大家好，今天我想和大家探讨一下“转化犯是实质的一罪吗?”的应用场景。为了让大家更好地理解这个问题，我将相关资料进行了分类，现在就让我们一起来探讨吧。

转化犯是实质的一罪吗?

刑法分则条文具有不同的性质，应善于区分注意规定与法律拟制，既不能将注意规定特别化，也不能将法律拟制普通化。

注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免忽略的规定。其一，注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。例如，刑法第三百八十二条第三款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”此条即属注意规定。一方面它旨在引起司法工作人员的注意，对于一般公民与国家工作人员共同贪污的，不能以盗窃、诈骗等罪论处；另一方面，即使没有这一规定，对于一般公民与国家工作人员伙同贪污的，也应根据刑法总则关于共同犯罪的规定，以贪污罪的共犯论处。可见，注意规定并没有对基本规定作出任何修正与补充。其二，注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。换言之，如果注意规定指出“对A行为应当依甲罪论处”，那么，只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时，才能将A行为认定为甲罪。

法律拟制的特点是，将原本不同的行为按照相同的行为处理，或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。在法律拟制的场合，尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全相同，但出于某种目的仍然对T2赋予与T1相同的法律效果，从而指示法律适用者，将T2视为T1的一个事例，对T2适用T1的法律规定。例如，刑法第二百六十七条第二款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”携带凶器抢夺（T2）与刑法第二百六十三条规定的抢劫罪（T1）在事实上并不完全相同，或者说，携带凶器抢夺的行为原本并不符合抢劫罪的构成要件，但立法者将该行为（T2）赋予与抢劫罪（T1）相同的法律效果。如果没有刑法第二百六十七条第二款的法律拟制，对于单纯携带凶器抢夺的行为，只能认定为抢夺罪，而不能认定为抢劫罪。由此可见，法律拟制的特别之处在于：即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下，也必须按相关规定论处。

法律拟制仅适用于刑法所限定的情形；对于类似情形，如果没有法律拟制规定，就不得类比拟制规定处理。例如，刑法没有规定携带凶器盗窃的以抢劫罪论处，故不得将携带凶器抢夺以抢劫罪论处的规定，类推于携带凶器盗窃的情形。

刑法之所以设置法律拟制，主要是基于两个方面的理由：形式上的理由是基于法律经济性的考虑，避免重复；实质上的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。例如，刑法第二百六十七条第二款的设立，一方面避免了重复规定抢劫罪的法定刑；另一方面是因为携带凶器抢夺的行为与抢劫罪的行为，在法益侵害上具有相同性或相似性。

区分注意规定与法律拟制的第一个意义是，明确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定，是否导致将不同的行为等同视之。换言之，将某种规定视为法律拟制还是注意规定，会导致适用条件的不同，因而形成不同的认定结论。例如，刑法第二百四十七条针对刑讯逼供、暴力取证行为规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”如果认为本规定属于注意规定，那么，对刑讯逼供或暴力取证行为，以故意杀人罪定罪处罚的条件是，除了要求该行为致人死亡外，还要求行为人主观上具有杀人的故意。如果认为本规定属于法律拟制，那么，只要刑讯逼供或者暴力取证行为致人死亡的，不管行为人主观上有无杀人故意，都必须认定为故意杀人罪；换言之，尽管该行为不符合故意杀人罪的成立条件，但法律仍然赋予其故意杀人罪的法律效果。

区分注意规定与法律拟制的第二个意义是，注意规定的内容属理所当然，因而可以“推而广之”；而法律拟制的内容并非理所当然，只是立法者基于特别理由才将并不符合某种规定的情形（行为）赋予该规定的法律效果，因而对法律拟制的内容不能“推而广之”。例如，刑法分则关于“明知”的规定属于注意规定。刑法第三百一十二条规定，“明知是犯罪所得的赃物”而窝藏、转移、收购或者代为销售的，才成立赃物犯罪，而在该赃物犯罪中，犯罪所得的赃物属于特定的犯罪对象，由此可以“推而广之”：凡是特定的犯罪对象，都是故意的认识内容，行为人对此必须有认识，否则不成立故意犯罪。所以，奸*幼女要求行为人明知对方是幼女。而法律拟制则只能适用于具有拟制规定的情形，不得适用于没有拟制规定的情形。例如，刑法第二百六十九条规定，对于犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪，出于特定目的，当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以抢劫罪论处。由于该条属于法律拟制，不能类比推理，因此，对于犯敲诈勒索罪、聚众哄抢罪，出于特定目的，当场使用暴力或者以暴力相威胁的，不得类比第二百六十九条认定为抢劫罪。

区分注意规定与法律拟制的第三个意义是，对于注意规定，应当按照基本规定作出解释；对于法律拟制，应当按照该拟制规定所使用的用语的客观含义进行解释。例如，如果认为刑法第二百六十七条第二款属于注意规定，那么，只能按照刑法第二百六十三条规定的抢劫罪的构成要件解释“携带凶器抢夺”（如要求使用或者显示凶器）；如果认为刑法第二百六十七条第二款属于法律拟制，则只能根据“携带凶器抢夺”的客观含义作出解释（不要求使用与显示凶器）。

总之，区分法律拟制与注意规定直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪的界限问题。但实践中，许多人却不注重区分注意规定与法律拟制，即将注意规定都理解为法律拟制或特别规定。例如，将刑法第一百九十八条第四款理解为法律拟制，对于该款规定以外的其他人为保险诈骗提供帮助的，不以保险诈骗罪的共犯罪论处。这显然是没有合理区分法律拟制与注意规定所致。虽然概括出区分注意规定与法律拟制的一般规则并非易事，但通过综合考察以下几个方面，大体上是可以得出正确结论的。

第一，是否存在设立注意规定的必要性？如果有必要作出注意规定的，可能是注意规定；如果根本没有必要作出注意规定的，所作的规定可能是法律拟制。例如，刑法第一百九十八条第四款规定的行为，原本符合保险诈骗的共同犯罪的成立条件，但立法者为了防止司法工作人员将为保险诈骗提供虚假证明文件的行为认定为提供虚假证明文件罪，所以设立注意规定，提醒司法工作人员将该行为认定为保险诈骗罪的共犯。再如，如果认为刑法第二百六十七条第二款属于注意规定，则意味着立法机关为了防止司法工作人员将持凶器抢劫的行为认定为其他罪，所以特别提醒司法工作人员对持凶器抢劫的行为认定为抢劫罪。显然，不会有人认为存在设立注意规定的必要性。据此，可以认为该款不属于注意规定。

第二，是否存在作出法律拟制的理由？由于法律拟制的特点是将T2的行为赋予T1的法律效果，故需要考虑：将不符合T1构成要件的T2，赋予T1的法律效果，是否具有合理理由？如果不具有拟制的理由，则宜解释为注意规定；反之，则应解释为法律拟制。例如，刑法第二百五十九条第二款规定：“利用职权、从属关系，以胁迫手段奸*现役军人的妻子的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。”如果认为本条属于法律拟制，即只要利用职权、从属关系奸*现役军人的妻子，即使不符合强奸罪的构成要件，也应以强奸罪论处，那么，其理由何在？如此解释找不出理由，即使牵强地找出“现役军人的妻子需要特殊保护”的理由，该理由也不能得到认可。所以，本规定属于注意规定。因此，只有当行为完全符合刑法第二百三十六条规定的强奸罪的构成要件时，才能适用刑法第二百三十六条。

第三，某条款的内容与基本条款的内容是否相同？如果相同，原则上应解释为注意规定；否则，具有解释为法律拟制的可能性。例如，刑法第一百八十三条第一款、第二款所表述的内容，分别与刑法第二百七十一条、第三百八十二条所表述的内容相同，故能认定这两款属于注意规定。再如，刑法第二百六十七条第二款的“携带凶器抢夺”这一罪状，与刑法第二百六十三条规定的抢劫罪的罪状内容存在区别，但仍然对前者赋予后者的法律效果，因而属于法律拟制。

第四，解释为法律拟制时，其规定的行为与基本条款规定的犯罪行为，在法益侵害上是否存在重大区别？法律拟制虽然是将两种不同的行为赋予相同的法律效果，但之所以能够作出拟制规定，是因为这两种行为在法益侵害上没有明显区别，或者说二者对法益的侵害程度大体相同。否则，法律拟制本身便缺乏合理性，因而被解释为注意规定可能更为妥当。例如，刑法第三百条第三款规定：“组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸*妇女、诈骗财物的，分别依照本法第二百三十六条、第二百六十六条的规定定罪处罚。”如果将本款解释为法律拟制，即只要行为人组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信与妇女发生性交，就应以强奸罪定罪处罚，那么就会发现，这种行为与强奸罪的法益侵害性存在重大区别，即上述行为只是侵犯了社会管理秩序，而强奸罪侵犯的是妇女的性的不可侵犯权。因此，宜将上述规定解释为注意规定，即组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸*妇女的行为，只有完全符合强奸罪的构成要件时，才能以强奸罪定罪处罚。

第五，条款是否具有特殊内容？注意规定常常只具有提示性，或者虽有具体内容但没有在基本规定之外增添特殊内容；而法律拟制则增添了特殊内容。例如，刑法第二百八十七条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”该条只是提示性规定，显然属于注意规定。相反，刑法第二百六十七条第二款、第二百六十九条、第二百八十九条，都在刑法第二百六十三条所规定的抢劫罪的罪状之外增添了特殊内容，使原本不符合抢劫罪构成要件的行为也成立抢劫罪，因而属于法律拟制。

总之，要通过体系解释、目的论解释等多种解释方法，正确区分注意规定与法律拟制。

关于刑法文章的读书笔记 2000字左右

你好。

最近，我读了张明楷教授的《刑法的基本立场》一书。这本书于2002年3月由中国法制出版社出版，全书共31万4千字。按照本书的内容提要的说法，本书旨在促进中国刑法学派之争的形成，作者以刑法规范为根据，以学派之争为主线，对刑法学的重大问题展开了深入研究，表明了基本立场：客观主义、实质的解释论、结果无价值论、客观的未遂犯论、部分犯罪共同说、并合主义等。

在通读全书之后，总的感觉是这本书是刑法学界很有特色的一部理论著作。它的主要特点在于比较全面的阐述了作者的基本观点，并且从自己坚持的基本立场出发去解释具体的法律条文，讨论具体的疑难问题。在论证自身具体观点的合理性时，非常注重前后立场的一致和自身理论体系的和谐，避免出现立场对立的具体结论。这在国内刑法学者中是不多见的。大多数学者在研习刑法的过程中，基本上是就事论事，首先形成一系列的具体观点，在各方面的知识储备达到一定程度时，才初步形成具有一定特色的刑法理论体系，而这种体系又很少被自身刻意疏理，显得模糊而杂乱，甚至穷其一生也不能形成统一的刑法立场。张明楷教授在这方面受德日刑法的影响比较深，注意总结自己的根本出发点，重视对刑法学领域中的最基本的理论问题的研究，思想相对成熟之后即表明自己的理论倾向性，因此在学术研究的高峰期就有了理论的归宿，这在刑法学界是领风气之先的。当然，是否需要明确的理论立场，在研究到什么阶段形成自己的理论体系，我国的刑法学界是否象德日那样需要有对立的刑法学派，这些问题都尚无定论，还需要历史的检验。

在读过了张明楷教授的书之后，我对上述这些问题没有形成自己的看法。结合几年的学习经历，隐约感到，一个刑法学者采取什么样的基本立场，是需要多年的积累和反复的思考的，在我国目前的研究现状下，恐怕能总结出自己的基本立场的学者不会很多，应该是经过多年的探索逐步形成理论体系的少数资深学者。对一个刚刚入门的年轻学者来说，似乎不宜先入为主，给自己设定下主观主义或者是客观主义的框架，这样可能会束缚手脚，反而不利于开拓思路，找到自己真正认同的基本立场。

本书的第一部分，是刑法学界的旧派与新派的比较和分析。同时，作者对中国刑法学界的理论研究特点作了必要的论述。作者认为，从总体上看，虽然我国刑法理论一直声称坚持主客观相统一的原则，在事实上却与重视主观内容与心态的主观主义观点没有本质的区别。

本书的第二部份，是犯罪论当中的客观主义与主观主义的比较和分析。在权衡两者的利弊得失的同时，作者表明了自己倾向于客观主义的基本立场。并且认为，从我国新旧两部刑法的立法思路的变迁来看，旧刑法更多地体现了主观主义的刑法理论，而新刑法则有意的向客观主义倾斜。作者对新刑法向客观主义倾斜的立法态度表示了赞赏，同时对传统理论当中包含的比较浓重的主观主义色彩，提出了学理上的批判。

本书的第三部分，是论述如何解释犯罪构成要件的问题。作者全面论述了形式的解释论与实质的解释论，表明了自己倾向于实质的解释论的立场。在作者看来，实质的解释论侧重于犯罪的本质，有利于确定犯罪的合理范围，这样研究时也更有深度，也是更接近立法原意的。从作者前后的刑法立场来看，作者提倡实质的解释论，这与作者认为犯罪的本质是法益侵害是有着密切的联系的。在犯罪的形式概念和实质概念之间，显然作者更看重的是犯罪的实质概念，即法益侵害。

本书的第四部分，是关于结果无价值论与行为无价值论的比较和分析。因为作者坚持客观主义的立场，认为法益侵害为犯罪的本质特征，所以在结果无价值论与行为无价值论之间理所当然地会选择结果无价值论。作者认为，提倡结果价值论，有利于合理控制犯罪的范围，保障公民的合法权益，使得没有发生实际危害结果的行为不受刑法的制裁。此外，在判断正当行为是否成立时，其客观的危害结果是重要的判断指标。在紧急避险当中，受到损害的法益和被避免发生损害的法益相同时，根据结果无价值理论，这样的结果是法益并没有受到损害，因此不能认为是犯罪。对于传统理论当中一直主张按照犯罪未遂处理的对象不能犯和工具不能犯，作者认为，根据结果无价值理论，这些行为根本不可能造成实际的客观危害结果，根本没有任何法益受到损害，因此不能作为犯罪处理。

本书的第五部分，是客观的未遂犯论与主观的未遂犯论。作者认为，从实质上看，新刑法采取的是客观的未遂犯论。作者在两者之间倾向于客观的未遂犯论，基于这一基本立场，作者提出了在犯罪停止形态的认定方面的一系列的新观点。作者主张的既遂和未遂的认定标准，更多的包含了客观行为，特别是实际的危害结果和危险性的要素，与带有浓厚的主观主义色彩的传统理论差别很大。

本书的第六部分，是关于共同犯罪的理论。作者论述了犯罪共同说和行为共同说，表明了自己赞同部分犯罪共同说的立场。作者认为，在数个行为人基于不同的犯意同时对某一法益实施侵害行为的情况下，不同的犯罪构成之间的重合部分可以构成共同犯罪。在教唆犯教唆之罪与被教唆者所犯之罪不一致的情况下，也可以在教唆之罪与实际实施之罪的重合部分的范围内成立共同犯罪。

本书的第七部分，是共同犯罪理论中的共犯从属性与共犯**性。作者论述了共犯从属性理论和共犯**性理论的含义，并且评价了中国刑法学界某些学者主张的共犯从属性与**性两重性理论和共犯**性理论。作者认为，这些理论不符合刑法的从属性理论和**性理论的基本含义，是不可取的。作者在共犯理论上坚持既非**性，也非从属性，更非两重性的立场。

本书的第八部分，是关于刑罚的基础理论。作者论述了绝对主义与相对主义，以及作为折中理论的并合主义，表明了自己倾向于并合主义的基本立场。并且认为，1997年通过的新刑法体现的正是作为折中理论的并合主义。

读完此书之后，我认为其中最值得赞赏的是作者论述基本理论问题时和谐统一的思路，以及研究具体问题时表现出的大局观。当然，这不是说有了统一的严密的基本立场作基础，就足以保证具体结论的科学性。事实上，在作者为说明基本立场而列举出的诸多具体问题的论述中，时常可以见到抽象理论指导下的简单推理，这就直接影响了最终结论的科学性。这些现象主要出现在作者简要论述的一些问题中，而对诸如共同犯罪中的教唆犯、停止形态中的未遂犯等问题的论述还是相当细致的，经得起推敲。

从我自身的理**底和学术心得来看，对本书作一个整体性的评价是非常困难的。对于作者在书中提到的各种刑法基本范畴，虽然偶有心得，但是似乎还没有能力深究其利弊得失，在自己的头脑中也尚未形成自己确信的所谓基本立场，在考虑具体问题时常常在两级之间摇摆，以求实现某种体现公正的平衡，然而心中又不免产生这样一个疑问：这种理想状态下的平衡是否存在，如何才能实现？因此，就我自身的学力而言，只能对其中的某些问题作一番评论，这些问题主要是我自己平时也曾经考虑过的一些问题。在作者论述的各个刑法基本范畴中，我最感兴趣的是法益理念。作者极力推崇法益理念，将其作为犯罪的本质特征，并且直接指导刑法解释的推理过程，甚至在诸如工具不能犯的评价等问题上都坚决贯彻法益理念。对此，我是非常赞同的。我在以前的学习过程中，包括在去年撰写硕士学位论文时，都在思考法益（犯罪客体）在刑法理论中的重要性的问题，深感理论界对客体，特别是个论中的具体犯罪的客体研究得很不够，而且在研究构成要件诸问题时一般也很少考虑法益的意义。张明楷教授宣扬的法益理念具有很强的针对性，是值得提倡的。张教授在书中写道：“由于犯罪的本质是侵害法益，故对构成要件进行实质的解释，意味着发挥法益作为犯罪构成要件解释目标的机能。即对犯罪构成要件的解释结论，必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。”（第128页） 我觉得，在司法实务界和刑法理论界都存在着轻视法益的风气。司法实务界轻视法益，其实无可厚非，毕竟实务中依据的是现有的规范，自由发挥的空间似乎不大，而且法益本身过于抽象，理论研究不充分，立法上也存在模糊甚至错误的规定，所以难于取舍，只好敬而远之。而刑法理论界应当承担起这个任务，多从法益的角度考虑具体问题，似乎更有利于问题的解决。例如诉讼欺诈问题，理论界讨论的比较多，在研究究竟应当认定为何种犯罪时，似乎更多的是依据惯常的思维方式，先找出可能构成的犯罪，然后在分别分析是否符合其构成要件。这种思维方式在实务部门中是很有效的，有利于快速的解决具体的案件。

但是，在作纯粹的超然于立法之外的学理研究时，不妨先从这种行为的本质特征入手，分析其主要侵害的是哪些社会关系，然后对这些社会关系的重要性作出权衡，根据重法益来确定犯罪的性质。经过不太成熟的思考，我认为诉讼欺诈行为侵害了败诉一方的财产所有权，这是毫无疑问的，但是更严重的法益侵害发生在诉讼过程中，行为人的虚构事实、编造伪证的行为直接侵害了司法机关的司法权威，应当属于妨害司法罪的范畴。对民事诉讼中的诬告和伪证行为，也许现有的条文中没有对应的规定，但这是立法完善的问题，不应成为否定其犯罪性质的依据。[1]当然，我作出这样的论断并没有经过深思熟虑，恐怕经不起推敲。

当然，对张明揩教授提倡的法益理念，也应当作具体的分析和甄别，其中一些结论在我看来是不能接受的。例如，在论述紧急避险中的法益衡量问题时，张明揩教授认为：“当价值一百万元的甲利益与价值一百万元的乙利益发生冲突，保护甲利益的唯一有效方法是损害乙利益时，从整体上来考察，行为人所实施的避险行为对法益实际上没有造成新的损害。即使行为人是为了自己的利益而牺牲了他人的同等利益，也只是道德上与民法上的责任，不能因此追究刑事责任。”我认为，这段论述从推理的过程到最终的结论，都是错误的，也是不符合张教授倡导的法益理念的。法益的衡量应当是具体的，因为每一个具体的法益受到侵害之后，都有一个具体的承担者，这是不能抵消的事实。提倡法益保护，其基本出发点正是充分保护社会个体的具体法益免受侵害，因此对法益受侵害的情况作总体的评价是不符合法益理念的。在紧急避险中，最终受到侵害的法益是客观存在的，不能因同时避免了同等的法益就认为没有法益受到侵害。因为作为无辜的第三方，他的法益受到刑法的保护，侵犯其法益的行为均有可能构成犯罪。紧急避险最终不构成犯罪，并不是因为行为人没有侵害任何法益，而是事出有因，考虑到行为人不具有严重的人身危险性，所以法外施恩，这是刑法对人性弱点的容忍。因此，牺牲他人的同等法益，实质上仍然是侵害了他人的法益。此时的行为是刑法难以容忍的，既然损害他人法益并不能在总量上减少损失，为什么还要损害他人的法益呢，自己承受同样的损失即可，因此法外施恩的理由并不充分，原则上还是应当作为犯罪处理的，只不过在处理时从轻发落。如果按照张教授的观点处理，在同等法益是人身权利时其不合理性则更为明显。一个人为了避免自己死亡而杀死另一个人，难道不是犯罪吗？被害人的生命难得不是受到侵害的法益吗？在这种情况下，行为人有什么权利将死亡的结果转嫁于他人？如果此时行为人的杀人行为是紧急避险的话，被害人就无权对杀害自己的行为进行正当防卫了，保护自己生命的行为反而可能构成故意犯罪，刑法的公正性价值又从何体现呢？

在这本书中，让我比较感兴趣的理论问题是张明揩教授倡导的部分犯罪共同理论。这种理论以犯罪共同说为基础，认为“二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共犯”（第262页）。这种学说的出现，主要是为了解决同时犯的刑事责任问题和共同犯罪中各个行为人最终罪名不一致时的刑事责任问题。我从总体上对部分的犯罪共同说持否定态度，下面分别加以分析。部分的犯罪共同说主要应用于以下几个方面：

1、数人同时实施类似犯罪行为的情形。“甲以杀人的故意、乙以伤害的故意共同加害于丙时，只在故意伤害罪的范围内成立共犯。但由于甲具有杀人的故意与行为，对甲应认定为故意杀人罪。”（第262页）这种行为就是一般意义上的同时犯。按照传统理论，同时犯由于不具有共同的犯罪故意，不成立共同犯罪，分别定罪量刑。事实上，行为人的行为对其他行为人的犯罪行为实施是有着不可忽视的作用的，数个行为之间的相互补充、配合的作用是客观存在的，仅仅依照各自的行为分别定罪，似乎不能表明这种共同侵害的严重性，也不利于打击实践中的趁火打劫的现象。但是，我并不认可部分犯罪共同说。我认为，应当运用犯罪共同说对同时犯进行全新的审视。所谓的同时犯，可分为事先预谋的同时犯和临时起意的同时犯。对于有预谋的同时犯，虽然数个行为人没有就某种具体犯罪达成共同犯意，但是对对方的意图是了解的，也明知自己实施的另一种犯罪行为对其的帮助作用。因此可能在实施一罪的同时构成另一罪的帮助犯，除非数个犯罪行为之间不具有客观上的关联性，即数个行为之间没有相互帮助的实际作用。而部分犯罪共同说所指的具有重合的构成要件的数个犯罪，肯定是具有这种关联性的。此时行为人对帮助他人的结果所持的心态，应当是放任的。这样，在每一个行为人身上存在着两个犯罪，本罪的实行犯（直接故意），他罪的帮助犯（间接故意），成立想象竞合。对于没有预谋的同时犯，也可能在实施犯罪行为时形成帮助故意，成立他罪的帮助犯；或者是为了实施自己决意下的犯罪行为而放任帮助他人实施犯罪行为的结果，此时可能成立片面共犯，对片面帮助之罪的心理态度是间接故意。在最终的罪数形态上，有可能构成想象竞合。

实际上几种理论得出的结论是几乎相同的，都是行为人实施的本罪是最终的定罪罪名。区别在于推理过程不同，罪数形态不同。当出现不同于典型的构成要件的危害结果时，差别就表现出来了。例如，甲乙二人分别以杀人和伤害的故意打击丙，甲朝丙的头部重击一下，打偏，乙朝丙的大腿打击，击破股动脉，导致丙因失血过多而死。甲的行为实质上是杀人未遂，乙的行为实质上是故意伤害致死。如果按照部分犯罪共同说的理论，两罪构成要件的重合部分在哪呢？重行为只导致了轻结果，轻行为却导致了重结果。究竟在什么范围内成立共同犯罪呢，恐怕只能在故意伤害（排除致死结果）的范围内成立共同犯罪。可是这个共同犯罪的罪名对甲和乙来说都不合适。我认为，还是认定为甲构成杀人未遂和故意伤害致死的帮助犯的想象竞合，乙构成故意伤害致死和杀人未遂的帮助犯的想象竞合比较合适。

2、存在转化犯的情形下。“甲邀约乙为自己的盗窃行为望风；乙同意，并按约定前往丙的住宅外望风；但甲在犯盗窃时，为窝藏赃物……而当场使用暴力，乙对此一无所知。……如果采取部分犯罪共同说，那么，甲与乙便在盗窃罪的范围内成立共同犯罪……对乙就必须追究盗窃罪的刑事责任，但由于甲的行为另成立抢劫罪，故对甲的行为只能认定为抢劫罪。”（第269页）对此结论，我是完全赞同的。但是，我认为，并不是只有部分犯罪共同说才能得到这样的结论，传统的犯罪共同说也同样可以得到这样的结论。刑法第25条规定的共同犯罪不仅可以表现为最终的定罪罪名，同样可以表现为犯罪过程中形成的阶段性共同犯罪形态。在上述例子中，乙的帮助行为和甲的实行行为成立盗窃罪的共同犯罪，无论从主观方面的共同盗窃故意来看，还是从客观方面的共同盗窃行为来看，都不存在任何问题。之所以最终没有认定为同一罪名，是因为甲在构成了共同盗窃的基础上又向前发展了一步，从而使自己先前的盗窃行为转化为抢劫行为。从发展过程来看，甲的入室盗窃行为与乙的室外望风行为是密不可分的，你中有我，我中有你。甲之后实施的暴力行为属于共同犯罪中的实行过限行为，单独对此承担责任。只是一般情况下的实行过限导致行为人成立数罪，对因实行过限行为而转化为重罪的则少有论述。而根据部分犯罪共同说，盗窃罪的构成要件是盗窃罪与抢劫罪的重合部分，因此在盗窃罪的范围内成立共同犯罪。这实际上是把甲的先盗窃后转化为抢劫的行为和乙为协助甲盗窃而望风的行为看成是两个**的行为，否认客观上曾经存在过的共同盗窃的事实，然后在抽象意义上比较两个罪的构成要件，认为盗窃罪的构成要件是其中的重合部分，进而认为两者在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，这是不符合案件发展过程的实际情况的。此外，判断两个罪的构成要件的重合部分也不是一件容易的事情，实际上盗窃与抢劫仅仅是行为方式不同，不能简单的得出盗窃加暴力等于抢劫这样的结论。

3、教唆未遂的情况下。这主要是指被教唆人所犯之罪不是教唆之罪，而是与之有关之罪。“根据部分犯罪共同说，只要被教唆的人所犯之罪，在规范意义上包含了教唆犯所教唆之罪，那么，教唆犯与被教唆犯便在两罪性质重合的部分成立共同犯罪，一方面，对教唆犯不能适用刑法第29条第2款；另一方面，对教唆犯应当适用刑法第29条第1款，即按照其在共同犯罪中所起的作用处罚。”（第283页）作者认为，甲教唆乙盗窃，结果乙在盗窃过程中转化为抢劫，则抢劫包含了盗窃，因此在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，对甲认定为盗窃罪，乙认定为抢劫罪。我同意这样的结论，但是认为依据传统的犯罪共同说的理论完全可以得到这样的结论，理由与上述第2种情况相同。由于在乙的行为发展到盗窃阶段时成立了共同犯罪，甲教唆的内容得以实现，对此时的甲乙都可以认定为盗窃罪。因此尽管最终甲乙两人被认定的罪名不同，仍然应当认为乙曾经实施过甲教唆的犯罪，因此，对甲不能适用第29条第2款。

反过来看，如果教唆之罪包含被教唆人实际所犯之罪的话，如何处理呢？根据张明楷教授倡导的部分犯罪共同说，在被包含的实际所犯之罪的范围内仍然成立共同犯罪，对实行犯以该罪论处，对教唆犯则认定为重罪。“如果甲教唆乙犯抢劫罪，而乙仅犯了盗窃罪，那么，虽然也可以认定甲与乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，但由于应当认定甲的行为构成抢劫罪，而乙的行为并不包含抢劫，故对甲仍应适用第29条第2款。”（283页注1） 我同样同意这样的结论，但不认可论证的依据。部分犯罪共同说所说的在盗窃罪的范围内构成共同犯罪没有任何依据，已经完全脱离了共同犯罪存在的基础。从主观上看，双方没有就盗窃达成共同的犯意，客观上，仅仅是乙实施了盗窃行为，甲对此毫不知情。主观与客观两方面的条件都不具备，何来盗窃罪的共同犯罪？张明揩教授依据的仅仅是观念上的各个犯罪的构成要件的包含与被包含的关系，共同犯罪的认定没有任何的事实依据，而且会产生许多矛盾。既然认定甲和乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，必然得对两者都以盗窃罪论处，同时又因为甲教唆的是抢劫罪，所以对甲认定为抢劫罪。那么甲身上的盗窃罪哪里去了呢，为什么仅以抢劫罪论处？在甲的身上只有一个抢劫教唆行为，根本不存在盗窃向抢劫转化的情形。因此，按照部分犯罪共同说的理论，甲似乎应当构成抢劫与盗窃的想象竞合，这样的结论显然更让人难以接受。可见，部分犯罪共同说中所指的构成要件的重合部分是观念上的，虚无飘渺，有时可以决定教唆者的具体罪名，有时又可以决定被教唆者的罪名，莫衷一是。

我认为，在上述情况下根本不存在共同犯罪，是单独的以教唆形式构成的此罪和以单独实行行为构成的彼罪，对教唆犯应当适用第29条第2款。这也是该款规定的初衷，第1款规定的是共同犯罪中的教唆犯的刑事责任，而第2款规定的就是个人犯罪中的教唆犯的刑事责任。教唆人与被教唆人的行为没有本质联系，不具备构成共同犯罪的客观基础和主观基础，不能成立共同犯罪。教唆犯因**的教唆行为符合了该罪的修正构成而成立该罪，适用第29条第2款[2]。被教唆人以其实际实施的犯罪定罪。

综上所述，我认为，张明楷教授倡导的部分犯罪共同说，主要缺欠有二：一是对共同犯罪的认定过于理想化，只考虑不同犯罪之间构成要件的包含和被包含的关系，忽视了犯罪行为实施的实际过程；二是认定构成要件之间的重合部分有时难以界定，前文提到的故意杀人未遂与故意伤害致死之间的重合部分，就很难取舍，此外，说抢劫包含盗窃还算差强人意，那么盗窃与诈骗、敲诈勒索等侵犯财产罪之间，又是怎样的包含关系呢？恐怕一时之间很说说清楚。

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[1] 从诈骗罪的构成要件来看，我也认为诉讼欺诈不能构成诈骗罪。在诈骗活动中，常见的是被害人与实际控制财物的人是同一的。当然，也可以是不同一的。在不同一的情形下，我认为，要成立诈骗罪，必须在财物的实际控制人和受骗人之间存在委托关系或者是类似的人身关系，使得他们形成利益集合体。也就是说，实际占有人按照被骗人的指示交付财物，自身不承担损失或者有权向被骗人索赔，或者与被害人共同承担损失。诉讼欺诈则不具有这些特点，法院依据国家强制力从被害人手中取得财物，实际上就是受了行为人的欺骗凭借自己的公权力强行剥夺被害人的财产权。而法院并不实际占有财物，与被害人之间没有任何财产关系和人身关系。和这种行为相类似的是，作为**第三方的甲受了乙的蒙蔽，要求丙向甲偿还并不存在的欠款，并发出威胁，最后强行从丙处取走财产，这恐怕很难被认定为诈骗罪，因为受骗的甲和受损失的丙处于不同的角色之中，相互之间没有任何的管理财产的委托关系，财物与其说是被骗走的，不如说是被受骗的人抢走的。

[2] 此时的停止形态，我认为应当是教唆之罪的预备形态，只有这样才能在没有该罪的实行行为的情况下，单独追究教唆犯的刑事责任。从犯罪预备的构成要件来看，教唆他人就是寻找共同犯罪人的过程，是在为犯罪创造条件，理应认定为犯罪预备。29条第2款的处理原则实际上也与犯罪预备的处理原则近似，只是略严，不能免除处罚，不妨将其视为刑法对以教唆形式实施的犯罪预备行为的从严处罚的特例。所以应当仅适用29条第2款的处理原则，不必再适用第22条第2款关于犯罪预备的处理原则。

有问题可以继续联系我。

肇事逃逸有什么处罚

交通事故肇事逃逸处罚

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1.交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑。

所谓“交通肇事后逃逸”，《解释》第3条规定，是指行为人具有本解释第2条第1款规定和第2款第(1)至(5)项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。

这里要注意对“交通肇事后逃逸”的认定：

首先，交通肇事逃逸的前提条件是“为逃避法律追究”。

其次，交通肇事逃逸并没有时间和场所的限定，不应仅理解为“逃离事故现场”，对于肇事后未逃离(或未能逃离)事故现场，而是在将伤者送至医院后或者等待交通管理部门处理的时候逃跑的，也应视为“交通肇事后逃逸”。

所谓“其他特别恶劣情节”，《解释》第4条规定：交通肇事具有下列情形之一的，属于“有其他特别恶劣情节”：

(1)死亡二人以上或者重伤五人以上，负事故全部或者主要责任的;

(2)死亡六人以上，负事故同等责任的;

(3)造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在六十万元以上的。

2、因交通肇事逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。

根据《解释》，“因交通肇事逃逸致人死亡”，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。但刑法理论上对“因交通肇事逃逸致人死亡”形成了诸多不同的观点。本书认为，“因交通肇事逃逸致人死亡”，的心理态度应限于过失，因为交通肇事罪是一种过失犯罪，为保持犯罪构成的纯洁性，其加重构成的心理态度也应是过失。故《解释》规定：行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第232条、第234条第2款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。

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交通肇事逃逸承担责任划分

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《中华人民共和国刑法》)第一百三十三条，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;

交通运肇事后逃逸或有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。

《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零一条：违反道路交通安全法律。法规的规定，发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，并终生不得重新取得机动车驾驶证。

《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十二条：发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。当 事人故意破坏、伪造现场、毁灭证据的，承担全部责任。

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交通肇事逃逸责任如何认定

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根据我国法律规定，对于逃逸当事人的责任可以有以下几种认定结果：

1) 事故因当事人逃逸，而无法认定当事人责任的场合，无论事故各方的实际责任如何，均推定逃逸方承担全部责;

2) 事故一方当事人逃逸，事故的认定结果是双方均无责任，即意外事故，也要由逃逸方承担全部责任;

3) 事故一方当事人逃逸，事故的认定结果是逃逸方有安全违法行为或驾驶有错误，他方没有过错，逃逸方负全责;

4) 事故一方当事人逃逸，事故的认定结果是事故当事人双方均有责任，在确定过错比例的基础上适当减轻逃逸方的责任。

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交通肇事逃逸的性质

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一“罪后表现说”，认为交通肇事后又逃跑和受重伤的被害人后来又死亡，这二者之间是互相依存的，逃逸是交通肇事行为的继续，死亡是重伤后在特殊情况下的必然结果，行为人对被害人可能进一步引起的后果可能有希望或放任之心，但这一心态没有与进一步的行为相联系，也就没有独立意义，或者说，逃逸的实质是行为人在趋利避害的心理作用下，使肇事结果进一步加重的条件;

二“独立行为说”，认为交通肇事后逃逸的行为是独立的犯罪行为，因此应实行数罪并罚或者按吸收犯处理;

三“分别情况说”，认为交通肇事犯罪的行为人在犯罪后逃逸并因而致被害人死亡的，应当根据不同情况分别对待，如果是在过失支配下进行的，就不是一个独立的犯罪行为。如果是在新的放任的故意支配下进行的，就是一个独立的犯罪行为。

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交通肇事逃逸的构成

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交通肇事后逃逸的构成有三个方面。

主观方面

主观方面即行为人的主观动机，交通肇事后逃逸的动机一般是逃避抢救义务以及逃避责任追究。这种动机是积极的心理活动。虽然交通肇事罪是过失犯罪，但仅就逃逸行为而言，具有直接的行为故意。因此只有行为人对肇事行为明知，同时又有逃逸的直接犯意，才构成交通肇事后逃逸。因为从主观方面来看，在犯罪恶意上是很小的，是对现场后果的害怕所致。但毫无疑问，其逃逸行为还是直接故意所致。所以无论何种情形，行为人在逃逸时都必须明知自己的行为造成了交通事故的发生，并对逃逸行为有直接的故意，这是行为人的主观方面。

客观方面

交通肇事后逃逸行为必须符合法律规定的情形。从刑法理论来看，认定行为人是否构成犯罪，最直接的便是对行为的客观方面予以认定。对交通肇事后逃逸的行为，是最高院的《解释》中规定了在五种情形的基础上而逃跑的行为。这就可以明确交通肇事后逃逸是作为交通肇事罪量刑的加重情节来规定的。也就是说如果行为人的先前行为没有违反交通运输管理法规，或者虽有交通违规行为但该违规行为与结果没有因果关系，或者行为人在交通事故中仅负同等责任或者次要责任，或者交通行为在所造成的结果尚未达到交通肇事罪基本犯的定罪标准的，或者在负事故全部责任或主责的情况下仅致1人重伤，但又不具备酒后驾驶、无执照驾车、无牌照驾车《解释》规定的情形之一的，即便行为人事后有逃逸行为，也不能认定为交通肇事后逃逸。

逃逸后

交通肇事后逃逸行为的空间要素，即该行为是否仅限于“逃离事故现场” 。行为人在交通肇事后虽然没有逃离现场(有的是不可能逃跑)，但是在将伤者送到医院后或在等待交警部门处理时畏罪逃跑，虽然无论从主观方面还是客观方面都是符合交通肇事后逃逸行为的构成的，也应当受到法律的严惩。而在学界部分学者认为交通肇事罪是一种过失犯罪，行为人的主观恶性并不深。因此，对其处理不宜过重，具体把握尺度也宜宽不宜严，所以要对逃逸行为的时间和空间作必要的限定。

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交通肇事逃逸后果

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一、损害赔偿重。

按《民法通则》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，赔偿费用少则几千块，多则上万元甚至于几十万元，如肇事车辆投保了第三者责任险，发生交通事故后，赔偿时，保险公司有先予支付的义务。但如果肇事车辆逃逸，按《保险合同》约定，保险公司就不再承担保险责任，车主要承担全部的赔偿费。

二、行政处罚重。

按照《道路交通安全法》第101第2款规定，对造成交通事故后逃逸的司机，不论其造成交通事故后果的大小，公安交通管理部门都将吊销其机动车驾驶证，且终生不得重新取得。

三、刑事责任重。

根据《刑法》第133条及有关司法解释的规定，肇事后逃逸的，属法定的加重情节，伤者因抢救不及时而死亡的可判7年以上有期徒刑。如果伤者没有死亡，机动车驾驶员为了逃避法律追究，将撞伤者带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使伤者无法得到救助而死亡或严重残废的，则构成了故意杀人罪或故意伤害罪，按《刑法》规定，将会受到更加严厉的处罚。此外，法律还规定，交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或乘车人指使肇事司机逃逸，致使伤者因得不到救助而死亡的，上述人员以交通肇事罪的共犯论处。

有的交通肇事逃逸者心存侥幸，试图逃避法律的制裁;也有的缺乏起码的道德和良知，不仅不积极救助伤者，还利用他人救助时的混乱开溜。殊不知，法网恢恢，疏而不漏，那些自作聪明的肇事者，最终也会付出惨重的代价——或刑之、或拘之、或赔之，或刑、拘、赔三者兼得之。提醒：车辆肇事后千万不能逃逸，应在尽快救助事故伤者的同时主动接受调查并依法承担自己的责任。只有这样，才能使他人和自己的损害降到最低!

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交通肇事逃逸罪与交通肇事罪的区别

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(一)犯罪客体的上的区别。犯罪客体是区别此罪彼罪的重要标准，交通肇事的犯罪的客体是交通运输的正常秩序与安全，交通肇事行为人完成交通肇事行为时违反了交通法规、给公共安全带来严重威胁，故交通肇事罪属于危害公共安全的犯罪。逃逸行为侵犯的是我国法律保护的国家正常司法追诉活动、公民人身权、财产权;

我国道路交通安全法第七十条规定，在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场;造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。

交通肇事者在肇事后有迅速报案接受交通警察或公安机关调查处理的义务，但在刑法上，我国并未规定行为人犯罪后必须报案接受有关机关调查处理，逃逸行为侵犯刑法保护的客体只能是公民人身、财产安全。逃逸行为人肇事后逃逸，一般不再对公共安全构成威胁，而威胁到受害人的生命权、健康权或财产权。

(二)犯罪的主观方面上的区别。交通肇事罪是典型的过失犯罪，交通肇事行为人对造成交通肇事严重后果的心理态度是过失的。至于对于违反交通法规来说，则往往是明知故犯。但判定行为人主观性质的依据不是针对行为本身，而是行为可能造成的后果。犯罪行为人对交通肇事的结果的发生完全是出于过失 。如果行为人对违章行为所造成的后果持故意态度 ，就不能认定交通肇事罪。而交通肇事逃逸人对逃逸造成的后果果在主观上既可能出于过失也可能出于故意。

鉴于交通肇事后行为人对逃逸造成的结果本身有时是持直接故意的心理;而该行为所侵害的客体也不再是公共安全，被害人的生命、健康及财产;逃逸行为已经不再只是一个情节，而完全可以作为独立的罪行，当然也不是所有逃逸行为都构成犯罪，只有当行为达到可能造成生命、财产等无法挽回的损失的程度才能构成犯罪，即其犯罪形态为危险犯，而由于行为本身的主观恶性程度，以及抢救被害人生命危险的紧迫性，这种危险只要达到抽象的危险即可。可见，逃逸和交通肇事之间是有着重大区别的，交通肇事的外延已经不能包括逃逸了。据此笔者认为，我国立法将逃逸作为交通肇事罪的一个情节是不妥当的。

定性

交通肇事逃逸明显不同于交通肇事，那么，对逃逸应如何定性呢?理论界有如下观点：

(一)独立罪名说。论者认为，交通肇事后逃逸而致人死亡，完全符合一个独立的犯罪行为所具有的全部构成要件，成立一个新的不作为。又由于《解释》认为，在“因逃逸致人死亡”的行为中，可以出现共同犯罪，再由于我国刑法明确把这种情况的故意杀人行为排除在故意杀人罪的罪名范围外，因此，交通肇事后逃逸致人死亡的就应构成一个新罪。把“交通肇事逃逸致人死亡罪”作为一个独立的罪名，符合该种行为的主客观特征，同时，可以解决理论上关于“因逃逸致人死亡”的主观罪过的争论，防止出现故意犯罪与过失犯罪定相同罪名的逻辑矛盾，解决交通肇事后逃逸致人死亡行为的共同犯罪问题，不至于出现共同过失犯罪这一与法律规定相悖的结论。

此论者看到了逃逸行为的独立性，是可取的，但错在仅将“逃逸致人死亡”独立出来而没有看到这种独立性来自于在“肇事后逃逸”时已经转化的心理。因此独立成为罪名的应该是肇事后逃逸而不是“逃逸致人死亡”，只有这样才能形成一个完整的逻辑链条。

(二)转化犯说。认为具有“逃逸致人死亡”的情节，交通肇事罪就转化成为故意犯罪。不难看出，此种转化犯的含义似乎与我国刑法分则中规定的其他转化犯(如抢夺罪转化为抢劫罪，以及部分转化为非法经营罪的罪名)有所不同，这些罪的主观方面并不发生变化，只是由于具有特定情节转化为其他罪名，因此该说存在明显漏洞。

(三)吸收犯。此论者认为交通肇事后畏罪潜逃行为符合吸收犯的特征，具有吸收关系：交通肇事是前行为，是一种作为行为，主观上是过失;而对所造成的严重后果放任不管则是后行为，是一种不作为行为，主观上是故意(间接)，前、后两个行为之间存在着必然的联系，如果两个行为均构成犯罪，则应按吸收原则定罪量刑，而不能一律都按交通肇事处理。照此说法“肇事者逃逸致人死亡的，按故意杀人罪;没有致人死亡的按交通肇事罪。” 这显然有点粗糙。

(四)数罪说。基于交通肇事罪是过失犯罪，而逃逸致人死亡是故意行为的认识，认为逃逸致人死亡不能包含在内，而应该构成故意杀人罪与交通肇事罪数罪并罚。此说有很大的合理性，但错在没有考虑到情节轻微等复杂情况。

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造成交通事故后逃逸

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一、交通肇事逃逸的构成有下面三个点。

1.交通肇事后逃逸的主观方面：

主观方面即行为人的主观动机，交通肇事后逃逸的动机一般是逃避抢救义务以及逃避责任追究。这种动机是积极的心理活动。虽然交通肇事罪是过失犯罪，但仅就逃逸行为而言，具有直接的行为故意。

2.交通肇事后逃逸的客观方面：

交通肇事后逃逸行为必须符合法律规定的情形。从刑法理论来看，认定行为人是否构成犯罪，最直接的便是对行为的客观方面予以认定。对交通肇事后逃逸的行为，是最高院的《解释》中规定了在五种情形的基础上而逃跑的行为。

3.交通肇事后逃逸行为的空间要素，即该行为是否仅限于“逃离事故现场”。

二、交通肇事逃逸有关法律规定

《刑法》第一百三十三条规定：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。

《解释》规定：交通肇事具有下列情形之一的，构成犯罪：

(1)死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的;

(2)死亡3人以上，负事故同等责任的;

(3)造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的。

另外，交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：

(1)酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的;

(2)无驾驶资格驾驶机动车辆的;

(3)明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;

(4)明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的;

(5)严重超载驾驶的;

(6)为逃避法律追究逃离事故现场的。

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求一个肇事逃逸、不负责任的作文

1997年刑法对交通肇事罪条文进行了修改，规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者是公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的处7年以上有期徒刑。”显而易见，与1979年关于交通肇事罪规定最大的区别就在于增设了“因逃逸致人死亡”这一量刑档次。然而，令立法者始料未及的是，这一规定从出现开始就一直处于理论与实践论争的风口浪尖。2000年最高法院为了弥补立法不足，并结束长期以来的理论争议而颁布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）不仅没有实现其初衷，反而由于其规定与刑法理论难以协调而使得该法条的合理性更是备受怀疑。这里试对几个争论的焦点问题的各家论述进行整理，并提出笔者自己的观点。

一、因逃逸致人死亡的概念论争

概念是逻辑的起点，“因逃逸致人死亡”这一概念本身内涵已经十分丰富，根据《解释》第五条规定：“因逃逸致人死亡，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。”但是实践当中由于交通肇事后逃逸行为的多发，各种情形错综复杂、令人费解，实务操作仍然十分困难。这也是学术界在解释出台之后依旧众说纷纭的根本原因，并直接引起了以后几个问题的争议。学术界对“因逃逸致人死亡”的解释主要有以下几种，实质上是对逃逸致人死亡的罪过形式和相应的适用范围有别：

其一，因逃逸致人死亡应限于过失致人死亡。有学者认为除了司法解释规定的情形之外，还应该包括连续造成两次交通事故的情形，即已经发生交通事故之后，行为人在逃逸过程之中又因为过失发生交通事故，导致他人死亡。即“人”既包括被害人也包括其他人。 直接故意或间接故意造成被害人死亡的行为应以故意杀人罪论处。

持该说的学者主要的论据是我国的犯罪构成理论，认为在一罪的犯罪构成中不可能同时存在故意和过失的过错形式，同时持此说学者普遍将“因逃逸致死”视为交通肇事的加重结果犯，而大陆法系的传统刑法理论中不承认“过失的基本犯+故意的加重结果”这种形式，因此因逃逸致人死亡的罪过形式只能包含疏忽大意的过失和过于自信的过失；另外，通过参照刑法中关于非法拘禁、暴力取证、刑讯逼供、虐待被监管人员等罪中关于“致人死亡”的规定，认为除法律特别规定的以外，在一般情况之下只能理解为过失致他人死亡；同时，认为此说符合立法原意，有利于实现立法目的。同是过失致人死亡，交通肇事罪在原刑法中法定刑明显低于过失致人死亡罪。而且前者还危害公共安全，后者仅危害特定的个人，这种状况明显不合理。

其二，因逃逸致人死亡既适用于行为人交通肇事后逃跑，因过失致人死亡的情况，也适用于间接故意致人死亡的情况，但不包括直接故意致人死亡。“肇事后逃逸，不能排除肇事人对被害人的死亡结果持放任态度，但这是肇事后的结果行为，主观上是为了逃避法律责任，因此应定交通肇事罪。” “如果行为人发生重大事故，为逃避责任，故意将致伤人员一起荒野造成死亡的，应按刑法关于杀人罪的规定定罪处罚。” 并认为在对立法缺陷做出修改之前，将交通肇事逃逸致人死亡的主观罪过形式解释为兼含间接故意是比较合适的。

持此说者的主要论据是根据对立法的原文含义所能包含的行为，以及从逃逸行为本身的分析，认为可以既是过失又是间接故意，要看行为的时间、地点、环境等诸多因素综合考虑来确定。并指出虽然本罪的法定性与故意杀人（间接故意）罪的法定刑相比相对偏低，但是鉴于特别法优于一般法的法条竞合适用原则，应当适用本条文，希望在以后的立法中能够得到修正。

其三，因逃逸致人死亡“只适用于由交通肇事转化成的故意犯罪。” 按照该观点，行为人交通肇事后，明知被害人有生命危险，为逃避法律追究而驾车逃跑，或将被害人转移至荒野遗弃等间接、直接故意致人死亡的行为都应该定交通肇事罪。

持此论者认为交通肇事罪的构成分为三段，即基本的犯罪构成、加重的犯罪构成（情节加重犯）、以及转化的犯罪构成三段，其中“逃逸致人死亡”属于转化的犯罪构成，罪过形式因逃逸或移置等事后表现行为而转化成为故意，罪过形式的转化有可能引起罪数形态的问题。

其四，因逃逸致人死亡的罪过形式只能是间接故意，而不存在过失，也不存在直接故意的情形。

持该论者认为，行为人交通肇事后，他人受到人身伤害，无论是道义上还是法律上，他都应当立即对伤者施以救助义务。作为一个具有一般社会常识的人，他知道如果不及时地救助伤者，可能会危及到伤者的生命；行为人为了逃避法律责任选择了逃逸，因为他的逃逸，伤者因得不到及时救助而死亡的结果他是能够预见的。因此，伤者的最终死亡结果行为人已有预见，但他放任死亡结果的发生，说明行为人对伤者的最终死亡持间接故意的心理态度。 有持该论者同时认为“因逃逸致人死亡”是结果加重犯，因此不得不费尽心力论证结果加重犯也应该包含“过失基本犯+故意加重结果”的类型。

笔者认为，根据《解释》的规定即“交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形”，似乎应该既有过失也有故意，这是由于规定的前段规定的是“逃逸行为”而不是致人死亡的行为，而后段则直接规定了结果，人为地造成了规定的脱节。首先必须明确这里所说的罪过形式，是指造成致人死亡结果的罪过形式。行为人对于逃避法律追究而逃跑的行为无疑是出于故意的，是反映了行为人明知自己的逃跑行为将造成法律追诉的困难而希望、追求的心态，但对于逃跑行为引起的被害人无法得到及时、有效救助这一状态的发生则极可能出于过失，也可能出于放任甚至希望、追求的故意心态。

之所以出现这种情况，笔者认为是由于我国刑法的“公高于私”的价值取向而造成的，从前面所述《解释》的表述及“交通肇事后逃逸”这一概念本身来看，“逃逸”与“不救助”在这里是同一过程的两个不同侧面，但立法选择了前者，说明此项行为侵害的主要客体——或者换句话说刑法在这里所保障的主要方面——是国家的司法追诉秩序，这是导致当今司法实务困境的根本原因。

但是从本罪的法定刑（最高15年有期徒刑）与刑法中相关罪名的法定刑的相互关系来看，“逃逸致人死亡”显然是排除直接故意行为的，直接故意的杀人行为应该按故意杀人罪来处理，并与已经构成的交通肇事罪并罚。而行为人在追求逃避法律追究这一目的的驱使下，完全可能放任被害人死亡这一结果的发生，虽然本罪法定刑较司法实务中一般间接故意杀人行为的最高刑罚（无期徒刑）偏轻，但是在刑法没有将逃逸行为作为独立罪名规定的情况之下，逃逸行为并不具备实行行为性。有论者指出尽管人们对逃逸行为深恶痛绝，也完全有理由加重刑罚，但是并不能因此而改变单纯逃逸行为的性质，逃逸仅仅是行为人的本能和自私的选择。 也有论者从司法精神病学的角度指出，在突发的交通事故之后，肇事者往往处于一种极度恐惧、不安的心理病态之下，此时其认识能力、判断能力均有所下降，从而使得其刑事责任能力有所降低，这也是造成逃逸比重超过50%的根本原因。因此，与一般间接故意致人死亡的案件相比，其责任应相对稍轻，从而为“逃逸致人死亡”的罪过形式包含间接故意找到了理论依据。而事实上，实践当中交通肇事后行为人放任伤者、不顾而去的情形确实多发，包含间接故意确实对司法实践中的认定与处理创造了方便。

不过，确定致人死亡的罪过形式还必须与交通肇事罪基本犯衔接协调，由于交通肇事罪属于典型的过失犯罪，而逃逸致人死亡却很可能是出于故意，这种同罪不同罪过形式的现象与我国的犯罪构成理论相悖。其实，正如前所述，受我国刑法的价值取向影响，导致了这样一种尴尬，公民生命安全应当是远高于刑事追诉秩序的价值，是在这一特殊的刑事法律关系中更为重要的方面，也是司法实务中更为侧重的方面，但却不得不屈居于后者之下。而学者们在对错综复杂的交通肇事案件进行研讨时，也是更为注重交通肇事被害人的保护，探讨集中在遗弃被害人的问题上，因此总是将交通肇事与致人死亡直接联系起来，却忽略了“逃逸”这一重要环节。笔者在这里大胆的提出自己的观点，重新构建交通肇事行为的刑事立法防范体系：鉴于交通肇事后行为人对“逃逸”行为本身已经是持直接故意的心理；而该行为所侵害的客体也不再是公共安全，而是国家司法追诉活动的正常秩序（直接客体），及被害人的生命、健康（间接客体）；作为独立的罪行，逃逸行为已经不再只是一个情节，当然也不是所有逃逸行为都构成犯罪，只有当行为达到可能造成生命、财产等无法挽回的损失的程度才能构成犯罪，即其犯罪形态为危险犯，而由于行为本身的主观恶性程度，以及抢救被害人生命危险的紧迫性，这种危险只要达到抽象的危险即可。已经超出了交通肇事罪本身过失犯罪的容纳限度，具有独立的犯罪构成，应将“肇事后逃逸”确定为新的罪名，而由于该罪是危险犯，那么逃逸致人死亡或其他由于逃逸导致的严重损害，则可以作为发生实际危害结果的加重结果犯来处理。这样不仅理顺了交通肇事和肇事后逃逸的关系，解决了与犯罪构成理论的冲突，而且也理顺了逃逸与逃逸致人死亡的关系，解决了与加重结果犯的理论冲突。当然在成为独立罪名以后，存在着法定刑的协调，以及与交通肇事罪的关系等问题，将在下文相关部分将继续论述。

二、“因逃逸致人死亡”行为的法律性质

由于对主观方面的认识不一，对“逃逸致人死亡”的法律性质产生了更为复杂的这一，有关学说近十种，各自不乏支持者，现择要者叙述如下：

1、结果加重犯说，此说似乎是目前学术界最受支持的观点。持此论者主要理由如下：首先从刑法中规定“致人死亡”类似条文来看，这一表述通常是指某种犯罪的加重结果；有论者从加重结果理论出发，主张欲使被告人承担加重结果的责任，须具备两个条件：其一，基本行为和加重结果的因果关系；其二，对加重结果之发生具有预见可能性。

持此论者必须面临两种违背事实与理论的尴尬：（1）如何将“致人死亡”解释成为交通肇事行为引起的结果；（2）必须论证加重结果犯存在“过失的基本犯+故意的加重结果”的形式。首先论者为适应加重结果对基本范行为的依附性要求，从而使“逃逸致人死亡”成为交通肇事罪的加重结果犯，不得不指出“逃逸行为仅是交通肇事后的自然延伸行为，以一般人的观点看待，希望行为人不逃逸并不是一种合理、可能的期待”。但事实上在逃逸行为中已经介入了新的原因行为，致人死亡的并不是交通事故本身，而是致伤者于不顾的逃跑行为所致。虽然逃逸行为多发，也不能认为交通肇事行为当然地包含并延伸出逃逸的行为，因为在这里起决定因素的是行为人在交通肇事之后所产生的逃跑的故意，虽然不可避免地与交通肇事行为有一定联系，但这种联系并不能构成引起与被引起的必然的因果关系，不具备相当性。过失犯罪本身的过错心态表现在他所引起的危害结果的发生之时，在交通肇事罪中截止于交通事故的发生，逃逸行为所具有的这种相对的独立性，使得仅针对交通事故发生的过错心理根本无法包含逃逸的内容，更不要说遇见被害人的死亡结果。只有意志行为才是刑法评价的对象，要行为人承担自己行为加重结果的责任，则支配实行行为的过错应当具有一定“时间延续性”、“内容包容性”，能够延伸至加重结果的发生，包含引起加重结果的过错心理内容。因此加重结果犯的基本模式应当包括“概括故意基本犯+具体故意加重结果”、“直接故意基本犯+间接故意加重结果”、“故意基本犯+过失加重结果”、“过于自信过失基本犯+过失加重结果”、“大外延过失基本犯+小外延过失加重结果”（如过失危险犯+过失实害犯）等类型，而且必然排斥“过失基本犯+故意加重结果”的模式。

笔者认为无论从表述方式，还是从实际作用来说，“逃逸致人死亡”应该是一种加重结果，但这种加重结果是直接由肇事者的逃逸行为所引起的，是行为人的逃逸行为所引起的被害人生命由于无法得到及时救助而产生的危险状态。“致人死亡”其实是逃逸所造成危险所引起的实害结果，这正是加重结果犯的典型形式。而由于支配逃逸行为的是故意心态，则引起作为逃逸行为加重结果的“致人死亡”的主观心理无论是故意还是过失都是可以的，属于混合过错的加重结果。另外，加重结果所起到的作用是将法定刑升一格，从133条规定的量刑阶梯来看，“逃逸致人死亡”的处7年以上有期徒刑，显然是“交通肇事罪+肇事后逃逸情节”的加重结果，而不是交通肇事罪本身的加重结果，这一点也直接反驳了所谓“过失基本犯+故意加重结果”的说法。

2、情节加重犯说。认为“逃逸致人死亡”属于为逃避法律责任而逃跑的罪后表现，其行为与罪过均与前两个罪行阶段相同，只是情节不同，因而规定了更重的法定刑。 结果也是一种情节，因此将“致人死亡”这一结果作为情节处理倒也无可厚非，这种说法回避了导致加重结果的主观心理的争论，看得出是学者寻求走出理论困境的一种努力，但是却难以说明在众多的过失犯罪中，为什么只对该罪规定了第三个罪刑阶段。如果逃逸事故医德，而导致被害人死亡是过失的，其社会危害性与第二个罪刑阶段的肇事后逃逸有什么本质区别，一定要将其法定刑规定为7年以上与一下，其理由令人难以理解。

3、结合犯说。认为“因逃逸致人死亡”是一般交通肇事罪与故意杀人罪的结合犯。这虽然说明了交通肇事与肇事后逃逸致人死亡具有十分密切的关系，但是“因逃逸致人死亡”并非一个独立的新罪名，而只是升格了交通肇事罪的法定刑，还远低于故意杀人罪的法定刑，这与结合犯的特征不符。

4、独立罪名说。论者认为，交通肇事后逃逸而致人死亡，完全符合一个独立的犯罪行为所具有的全部构成要件，成立一个新的不作为。又由于《解释》认为，在“因逃逸致人死亡”的行为中，可以出现共同犯罪，再由于我国刑法明确把这种情况的故意杀人行为排除在故意杀人罪的罪名范围外，因此，交通肇事后逃逸致人死亡的就应构成一个新罪。把“交通肇事逃逸致人死亡罪”作为一个独立的罪名，符合该种行为的主客观特征，同时，可以解决理论上关于“因逃逸致人死亡”的主观罪过的争论，防止出现故意犯罪与过失犯罪定相同罪名的逻辑矛盾，解决交通肇事后逃逸致人死亡行为的共同犯罪问题，不至于出现共同过失犯罪这一与法律规定相悖的结论。

此论者看到了逃逸行为的独立性，是可取的，但错在仅将“逃逸致人死亡”独立出来而没有看到这种独立性来自于在“肇事后逃逸”时已经转化的心理。因此独立成为罪名的应该是肇事后逃逸而不是“逃逸致人死亡”，只有这样才能形成一个完整的逻辑链条。

5、转化犯。认为具有“逃逸致人死亡”的情节，交通肇事罪就转化成为故意犯罪。不难看出，此种转化犯的含义似乎与我国刑法分则中规定的其他转化犯（如抢夺罪转化为抢劫罪，以及部分转化为非法经营罪的罪名）有所不同，这些罪的主观方面并不发生变化，只是由于具有特定情节转化为其他罪名，因此该说存在明显漏洞。

6、吸收犯。此论者认为交通肇事后畏罪潜逃行为符合吸收犯的特征，具有吸收关系：“交通肇事是前行为，是一种作为行为，主观上是过失；而对所造成的严重后果放任不管则是后行为，是一种不作为行为，主观上是故意（间接），前、后两个行为之间存在着必然的联系，如果两个行为均构成犯罪，则应按吸收原则定罪量刑，而不能一律都按交通肇事处理。” 按此说则致人死亡就定故意杀人罪，未致人死亡则定交通肇事罪，这是十分粗糙的做法。存在必然联系的不是交通肇事行为与逃逸致人死亡的后果，而是肇事后逃逸与逃逸致人死亡，因此不是吸收关系，而是一种加重的结果。

7、数罪说。此说支持者也众多，基于交通肇事罪是过失犯罪，而逃逸致人死亡是故意行为的认识，认为逃逸致人死亡不能包含在内，而应该构成故意杀人罪与交通肇事罪数罪并罚。此说所犯的错误具有普遍性，本来是将逃逸致人死亡视为交通肇事罪的加重后果，但在与结果加重犯的理论要求博弈之后，不得不将其作为故意杀人罪处理。

三、国外的做法

借鉴外国的经验是尽快完善立法的捷径，德、日刑法在这一问题上有共同之处。以日本刑法为例，他们将肇事后不救助伤者的行为归入遗弃罪中的“保护责任者遗弃、不保护罪”，遗弃罪中的遗弃有广义和狭义之分，狭义上是指“移置”，即将被遗弃者转移到危险的场所，在广义上除了一直之外也包含“置去”，即把被遗弃者遗留在危险的场所而离开的行为。可见“移置”的行为恶性与危害性都要大于“置去”，因此在普通的遗弃罪中的遗弃是狭义的遗弃，但是，保护责任者遗弃罪中的遗弃是广义的遗弃。同时，遗弃必须是由于以其行为而使被遗弃者被置于其生命、身体上有危险的状态。在移置的情形中，并不需要被遗弃者至今处于完全被保护的状态，但是新转移的场所必须是与以前相比更加危险的场所；在置去的情形中，需要由其致被遗弃者停留于生命、身体上有危险的状态。交通肇事后不救助伤者而逃逸，甚至将伤者转移到更加危险的地方。 将肇事后逃逸定位为危险犯我认为是科学的，这是因为基于对交通肇事性质的认识。交通肇事已经将被害人的生命、身体置于一种十分危急的状态之下，此时的被害人已经绝对的出于极大的弱势之下，此时作为事故责任人如果不及时救助，则极可能造成无可挽回的生命损失，同时对这种对自己的行为极端不负责任的行为应当进行更强烈的道义谴责，刑法上设置危险犯的目的正是加强对相应法益的保护，因此应当规定为独立的危险犯。

可见在这里加入了“移置”这种直接故意杀人的行为，这在日本刑事立法中可能是合理的，但并不符合我国实际情况。这是因为这种直接故意无法包含在交通肇事后逃逸的故意当中，是新的犯意，应该独立评价。但是其将“遗弃”行为设定为危险犯的做法，与笔者的设想不谋而合，确实应该对我国的刑事立法有所启发。

综前所述，通过分析各家观点的优势与不足，借鉴国外经验，根据前面论述过的交通肇事后逃逸行为在客体、客观方面、主观方面的独立性，笔者大胆建议将“交通肇事后逃逸”确定为独立的危险犯，将行为人逃避法律制裁的行为达到使被害人的生命处于危险状态的程度时，就构成犯罪，如果出现了致人死亡的实际危害结果则视为危险犯的加重结果犯，升格法定刑处理。当然还需要对相应的法定刑予以调整，因为一旦独立，其将于交通肇事罪作为数罪并罚，现在的法定刑是加入了对交通肇事罪的评价的，如果不作相应的降低处理，将会使量刑畸重。以上是本人对交通肇事后，“因逃逸致人死亡”的一些看法，请老师批评指正。

情节加重与结果加重的具体区别

情节加重与结果加重的具体区别

情节加重与结果加重既有相同之处，又有不同之处，是一对比较容易混淆的两种犯罪形态，相同之处在于，两者在构成特征上都是基本犯的加重处罚规定，都由刑法分则规定了一定层次的罪行单位。

不同之处主要存在以下几个方面：

（一）构成要件上 情节加重犯除犯罪构成要件四个方面的任一要件内容以外，犯罪主体的身份还有犯罪的手段、时间、地点、以及犯罪目的、动机等都可以作为情节而被加重处罚，因而情节加重犯中的严重情节不带有特定性，而结果加重犯中的加重结果带有特定性。

（二）罪数上

1.情节加重犯的罪数

情节加重犯可能是实质的一罪也可能是法定的一罪，牵连犯、连续犯和想象竞合犯等都可以作为情节加重犯论处。

2.结果加重犯的罪数

结果加重犯是实质的一罪，对于结果加重犯而言，基本犯罪只有一个，不能是数个。

（三）相对情况的不同

与情节加重犯相对的是情节减轻犯，我国刑法规定了可能出现立功、自首等情况作为情节减轻犯。而结果加重犯不可能有结果减轻犯，我国刑法也未对此有相关规定。

怎样区别结果加重犯和情节加重？

结果加重，即犯罪行为出现了一定的犯罪后果就要加重处罚，如抢劫罪致人重伤、死亡和 *** 罪致人重伤、死亡。

情节加重，即犯罪行为是在特定的场所进行或者采取特定的手段实施而对其加重处罚，如入户抢劫、持枪抢劫、在公共场所当众 *** 妇女、二人以上 *** 等。

*** 罪的五项加重处罚情形中，只有一项是结果加重，其他都是情节加重；抢劫罪的八项加重处罚情形中，有两项是结果加重。

情节加重和结果加重的主要区别在于前者要求出现危害后果，后者不要求出现危害后果；前者因结果加重不存在未遂，后者可以存在未遂（抢劫罪情节加重犯存在未遂有司法解释， *** 罪没有司法解释且有争议，如 *** 是否存在未遂）。我认为， *** 罪的情节加重犯也是存在未遂的，理由就是 *** 罪不是行为犯，如果否定存在未遂，就等于否定该情节。如在公共场所当众 *** 妇女，因行为人意志以外的原因没有得逞，不能否定他是在公共场所实施 *** 行为。

中华人民共和国刑法

（1979年7月1日通过 1997年3月14日修订 自1997年10月1日起施行）

第二百三十六条 *** 罪以暴力、胁迫或者其他手段 *** 妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸*不满十四周岁的 *** 的，以 *** 论，从重处罚。

*** 妇女、奸* *** ，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

（一） *** 妇女、奸* *** 情节恶劣的；

（二） *** 妇女、奸* *** 多人的；

（三）在公共场所当众 *** 妇女的；

（四）二人以上 *** 的；

（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

第二百六十三条抢劫罪以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：

（一）入户抢劫的；

（二）在公共交通工具上抢劫的；

（三）抢劫银行或者其他金融机构的；

（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；

（五）抢劫致人重伤、死亡的；

（六）冒充军警人员抢劫的；

（七）持枪抢劫的；

（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。

法定升格刑和结果加重的联系（或区别）

升格的话就叫“加重”，这时将超出法定刑的范围量刑。而“从重”时仍是在法定刑的范围内量刑，只是在该范围内较重。我国刑法上没有加重的规定，也没有升格法定刑的规定。这两种说法都是理论上的概念，他们的意思是一致的，理论上称为“加重”。

法定刑升格和结果加重犯具体区别是？

升格就叫“加重”，这时将超出法定刑的范围量刑；而“从重”时仍是在法定刑的范围内量刑，只是在该范围内较重。

我国刑法上没有加重的规定，也没有升格法定刑的规定。这两种说法都是理论上的概念，他们的意思是一致的，理论上称为“加重”。

刑法中从重和加重的区别？

从重，是指在刑法规定的法定刑的限度内判处较重的刑罚。适用于犯罪嫌疑人具有从重处罚情节的情形。比如刑法第65条第1款规定的累犯就是从重处罚情节。

与之相反的就是从轻处罚。

加重处罚是指数罪并罚时，可以在所判数刑中的最高刑期以上，并可以超过有期徒刑、拘役、管制的一般法定最高限度执行刑期。具体见刑法69条。我国刑法对有期徒刑、拘役、管制采取限制加重原则。有期数罪并罚可以超过15年，判15－20年，拘役可以超过6个月，判6个月到1年，管制可以超过2年，最高判到3年。

国家机关工作人员：

1，依照法律法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；

2，在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，

3，未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。

见02年12月28日人大常委会《关于刑法第9章渎职罪组提使用问题的解释》

国家工作人员的范围要大于国家机关工作人员：

主要有：

1，国家机关中从事公务的人员，包括中国 *** 各级机关，中国人民政治协商会议的各级机关中从事公务的人员。

2，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。

3，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员、

4，其他依照法律从事公务的人员

见刑法93条。

结合犯与结果加重犯的区别

结合犯 是指a罪加b罪 得出c罪 ，结合犯是法定的一罪，我们国家没有结合犯，日本有盗窃 *** 罪，就是盗窃罪和 *** 罪的结合。

结果加重犯，是因为具有法定的加重两性情节，对其所犯之罪进行加重处罚，这两个不是一个层次上的东西

加重的反义词

减轻

加重的近义词

加重

加重

动词

jiāzhòng

[increase the weight of;bee heavier]∶在原有基础上加大重量

用铅在高尔夫球棒头上加重

[flare-up]∶程度增加;加剧

病情加重

加重

jiāzhòng

[aggravation] 加剧的行动或结果;尤指加重到严重或剧烈的程度

结果加重犯与转化犯的区别

结果加重犯与转化犯最大的区别就是，前者的犯罪行为只触犯一个罪名，只是处罚结果加重，后者的犯罪行为会转化为其他更加严重的罪名。

结果加重犯，又叫加重结果犯。是指故意实施刑法规定的一个基本犯罪行为，由于发生了更为严重的结果，刑法加重其法定刑的情况。由于结果加重犯只有一个犯罪行为，只是危害结果较为严重，故认定为一罪。在国外，结果加重犯一般成立独立的罪名。根据中国的刑事立法与司法实践，结果加重犯的罪名与基本犯罪的罪名是一致的，即结果加重犯不成立独立的罪名。

转化犯，是指在非法行为（含违法行为与犯罪行为）的实施过程中或者非法状态的持续过程中，由于出现了法律规定的行为、方法或者后果等转化条件，而使违法行为转化为犯罪或者是轻罪行为转化为重罪，并以转化后的犯罪或重罪进行定罪处罚的犯罪形态。

加重的护腕，护腿

晕。加重的护腕…没听说过，你可以买专用的沙袋绑在手臂和腿上外面穿运动保证没人看得出来

什么是刑法中的包容犯

对于什么是包容犯，目前理论界有三种不同的表述：

第一种观点认为，包容犯是法条竞合的一种，是指整体法所规定的犯罪包含着部分法所规定的犯罪，两者发生竞合，应从整体法所规定的犯罪论处的情形。（注：陈兴良．转化犯与包容犯：两种立法例之比较[J]．中国法学，1993,(3)．）

第二种观点认为，包容犯是指行为人在实施某一犯罪的过程中又实施了另一犯罪，但刑法明文规定将后一犯罪作为前一犯罪的加重处罚的情节而不实行数罪并罚的情况。（注：初炳东，等．论新刑法中的包容犯与转化犯[J]．法学，1998,(6)．）

第三观点认为，包容犯是指对数个具有并发关系的不同种的犯罪行为在立法中规定为依据其中一罪定罪，并对全部犯罪行为和犯罪结果都追究刑事责任的一种犯罪形态。（注：曾芳文．新刑法分则对于数罪的处罚规定解析[J]．中国检察官管理干部学院学报，1998,(2)．）

笔者认为，上述第一种观点实际上将包容犯与法条竞合中的包容关系混为一谈了。不可否认，包容犯是一种客观存在的法律现象，反映着刑法分则条文之间的包容关系，即包容犯之所以能够触犯数个相互包容的犯罪构成，（注：笔者认为，法条竞合的包容关系仅仅说明了包容犯的法律形式，并未揭示包容犯的内在本质。实质上，包容犯是犯罪构成要件的竞合，亦即数个犯罪之间在构成要件上存在相互包容的关系。）

正是由于刑法分则条文间存在的法条竞合中的包容关系造成的。但二者毕竟不是一回事。包容犯说明实际发生的犯罪行为，如何具体触犯相互包容的法条，是从动态的角度揭示刑法分则内部条文的实际联系，它强调的是以犯罪行为为前提，说明其行为的法律现象；而法条竞合中的包容关系则是从静态的角度分析刑法分则规定犯罪的条文之间的包容关系，说明刑法分则体系的某种特殊结构。由此可见，法条竞合中的包容关系是一个问题，行为人的行为是否符合相互包容的犯罪构成是又一个问题，不可混为一谈。

笔者认为，包容犯实际是一种犯罪形态，与结合犯、牵连犯等犯罪形态一样，都是犯罪行为触犯刑法分则某种比较特殊的条文结构的结果。基于上述认识，笔者认为，上述第一种观点对包容犯概念的表述是不足取的。第二种观点与第三种观点具有一些共性，如都认识到了包容犯在犯罪构成上包含了两种不同性质的犯罪，并且两罪之间具有并发关系即在实施一犯罪的过程中又实施了相关联的另一犯罪，同时，法律明文规定仅依据其中一罪定罪即包容犯是法定上的一罪。

两种表述的区别在于：一是在定罪处罚上，第二种观点强调刑法明文规定以前罪定罪，而将后罪作为前罪的加重处罚的情节而不实行数罪并罚；第三种观点仅笼统地表述为依据其中一罪定罪，并对全部犯罪行为和犯罪结果都追究刑事责任。由此可见，第三种观点既没有强调依据并发中的何罪定罪，也没有强调刑法明文规定将后罪作为前罪加重处罚的情节而不实行数罪并罚。二是在对包容犯本质的认识上，第二种观点将包容犯表述为一种“情况”，而第三种观点则将其表述为一种犯罪形态。对此，上文已有论述，包容犯在本质上与结合犯、牵连犯等一样，是一种典型的犯罪形态，因而，将其表述为一种“情况”，不仅所含外延过于宽泛，而且似存对其本质认识不准之嫌。

笔者认为，对于包容犯概念的准确表述，有两个问题需要解决：对包容犯依据并发中的何罪定性？对包容犯的处罚原则如何表述？基于上述认识及问题，笔者认为，包容犯的概念可作如下表述：行为人在实施某一犯罪（以下简称本罪）的过程中，又实施了与本罪具有并发关系的另一不同种犯罪（以下简称后罪），但刑法仅将后罪作为本罪加重量刑的情节而不实行数罪并罚的犯罪形态。

据此，包容罪具有如下基本特征：

包容犯包含了两种具有并发关系的不同种犯罪行为

首先，包容犯包含了两种相互独立的犯罪行为，即行为具有复数性。一个犯罪行为是不可能产生包容犯的，它包含了两种行为，而且这两种行为都分别构成独立的犯罪。所以，行为的复数性，是包容犯所以为本来数罪的本质所在。例如，刑法第321条第1款规定了运送他人偷越国（边）境罪，而在第2款第4项中规定，“以暴力抗拒检查的”，按严重的运送他人偷越国（边）境罪处理，即将妨害公务罪包容在了运送他人偷越国（边）境罪之中。此例包容犯所含的运送他人偷越国（边）境罪与妨害公务罪即是两种独立的犯罪行为。此含义是包容犯区别于实质上的一罪如继续犯、想象竞合犯、结果加重犯的关键所在。　　

其次，包容犯所包含的两种互相独立的犯罪行为，必须触犯了刑法上的不同罪名，即行为的异质性。如果行为人的行为具备两个相互独立的犯罪构成，但犯罪构成的性质同一，不可能成立包容犯。此含义是包容犯区别于惯犯、连续犯的关键所在。

再次，包容犯中的包容关系应是重罪（本罪）包容轻罪（后罪）或者是重罪（本罪）包容重罪（后罪）的关系。要体现上述精神，包容犯中的包容关系只能是故意罪包容故意罪或者故意罪包容过失罪的关系，不能是过失罪包容故意罪的关系，否则，包容犯就显得不伦不类，也与事物的性质是由占据主要地位的矛盾的主要方面所决定的唯物辩证法原理相悖。

有人认为，包容犯的数个犯罪行为都是故意犯罪。（注：曾芳文．新刑法分则中对于数罪的处罚规定解析[J]．中央检察官管理干部学院学报，1998,(2)．）笔者认为，此观点与我国刑法立法相违背。因为，我国刑法中规定的包容犯包含了过失犯罪，例如交通肇事罪包容故意（间接）杀人罪，拐卖妇女、儿童罪包容过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪等即是如此。

最后，包容犯包含的两种相互独立的不同种犯罪行为之间必须具有并发关系，即本罪与后罪之间，在时空上的联系，行为人在实施本罪的过程中又犯后罪，也即行为人犯本罪，同一时间和地点或者在相当密接的时间、地点并发后罪。例如，上例所举的在犯运送他人偷越国（边）境罪的过程中又犯了妨害公务罪即是如此。并发的数罪未规定为包容犯时，成立实质数罪，应数罪并罚。

故意杀人罪的罪数形态？是结果犯还是状态犯？

(一)结合犯与结果加重犯：所谓结果加重犯是指本已符合具体构成的一个犯罪行为，由于发生了法律规定的更为严重的结果而加重其刑的犯罪形态。结果加重犯与结合犯在法定性上是相同的，即该罪的构成以及加重对其处罚都是由法律明文规定的。但结果加重犯不具有结合犯的独立性，即结合犯是由数个独立成罪的犯罪行为结合为一罪，而结果加重犯只是单独的一罪。详言之，结合犯须有两个独立的犯罪行为，是罪与罪的结合;而结果加重犯是基本犯罪与加重结果的结合。其加重结果是由基本犯罪引起的，它依附于基本犯罪而存在，所以只有基本犯罪一个独立的犯罪行为，这是区别二者的关键所在。　　此外，结合犯是数个故意罪的结合，而结果加重犯的基本犯罪是故意，对于加重之结果，一般为过失。结合犯有既遂未遂的问题，而结果加重犯不存在未遂。　　我国《刑法》第239条第1款规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的……致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产”，这实际上包括了两种不同的犯罪形态，“致使被绑架人死亡的”，是指由于绑架行为而造成他人死亡的结果，这里只有一个绑架行为，故是结果加重犯。而“杀害被绑架人的”是指除了绑架行为以外，还存在着故意杀人的行为，故是结合犯。二者有着质的不同，刑法中将其不加区分，同样对待，恐非妥当。　　(二)结合犯与转化犯：转化犯这一概念，为我国刑法学者所首创。所谓转化犯是指行为人在实施某一较轻的故意犯罪过程中，由于行为人行为的变化，使其性质转化为更为严重的犯罪，依照法律的规定，按重罪定罪处罚的犯罪形态。(注：王彦等著：《试论转化犯的概念与基本特征》，《国家检察官学院学报》1999年第2期。)其特征为：(1)转化犯是罪与罪之间的转化;(2)转化犯是故意犯罪过程中，轻罪向重罪转化;(3)转化犯是法律明文规定的。　　在我国刑法中，除了盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪转化为抢劫罪外，还有一些转化犯，如第292条的聚众斗殴罪，致人重伤、死亡的，转化为故意伤害罪、故意杀人罪。又如第247条刑讯逼供罪，致人伤残、死亡的，也转化为故意伤害罪、故意杀人罪。　　转化犯与结合犯相同之处在于其法定性，即发生转化的条件、转化后的定罪及处罚均由法律明文规定。但两者又有明显的不同：从形式上看，结合犯是将两个独立之罪结合为一罪，而转化犯是将一个独立的罪转化为另一独立之罪，且系由轻罪向重罪转化。其强调的是犯罪构成的完全转化而非结合。从实质上看，结合犯具备数个罪过和数个构成要件之行为，而转化犯虽然罪过是数个，但其行为只有一个。例如聚众斗殴罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪，在整个转化过程中，只有一个构成要件之行为——斗殴，在该行为没有出现严重结果的情况下，定聚众斗殴罪;但在该行为造成他人死亡时，则发生罪的转化——构成故意杀人罪。从罪数理论上说，转化犯是由于犯罪构成的完全转化，因而其实际上只存在一个犯罪构成。所以应该属于实质的一罪;而结合犯是典型的法定的一罪，即实为数罪，但法律明确将其结合为一罪。(三)结合犯与想像竞合犯：所谓想像竞合犯是指行为人基于一个(或数个)罪过，实施一个危害行为，而触犯数个罪名的犯罪形态。如开一枪而打死一人，打伤一人。想像竞合犯是形式上数罪，实质上是一罪。即行为人所实施的危害行为虽然造成了数个危害社会的结果，触犯了数个罪名，在形式上似乎具备了数个犯罪构成，但是，由于行为人仅仅实施了一个行为，故不是真正意义上的数罪，只是观念上的数罪。　　应该说，想像竞合犯与结合犯的区别是显而易见的。其一，想像竞合犯只有一个危害行为，而结合犯有数个危害行为。其二，虽然想像竞合犯也不存在数罪并罚的问题，但它与结合犯不实施数罪并罚的根据不同。想像竞合犯是实质的一罪，系一行为触犯数罪名，但只符合一个完整的犯罪构成，构成此罪则不可能构成彼罪，否则有对同一行为重复评价之嫌。因此，在处罚上，想像竞合犯多采用“从一重罪处断”的原则。而结合犯之所以不数罪并罚，就在于法律已明文将数罪规定为一罪，而只需依此罪定罪处罚。其三，结合犯具有法定性，其构成、定罪、处罚皆由法律明文规定。法官无自由裁量之余地。而想像竞合犯，我国现行刑法未对其处罚作出具体规定，就算有的国家(如日本)在刑法中作了规定，其规定也只是原则性的(如“从一重罪处断”)。这样就给法官留下了较大的自由裁量的空间。例如，同样采用从一重罪处断原则，但是对于如何“从一重”或判断刑之轻重的标准是什么，不同的国家采取不同的方法。日本是先比较法定刑的轻重，然后确定应判处的刑罚(先比后定法)。保加利亚是先分别决定刑罚，然后再比较刑之轻重(先定后比法)。此二者各有利弊，但都为法官之自由裁量留有较大的余地，且都难以做到精确量刑。(注：吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年4月版，第67～68页。)　　(四)结合犯与牵连犯：所谓牵连犯是指行为人出于一个犯罪目的而实施某种犯罪，其犯罪的手段行为或者结果行为又触犯了其他罪名的一种罪数形态。牵连犯的特征在于：(1)牵连犯必须具有两个以上相对独立的行为;(2)数个行为触犯不同的罪名;(3)数个行为之间有牵连关系，即行为人实施的数个危害行为之间具有手段与目的或者原因与结果之间的内在联系，表现为手段牵连或结果牵连。　　结合犯与牵连犯在行为的独立性上是相同的，即具有数个危害行为，且数个行为具有异质性。牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名，而结合犯的数个被结合之罪也必须是不同的罪名。此外，结合犯中的数个被结合之罪之间有时也具有牵连关系。　结合犯与牵连犯的区别首先在于其是否具有法定性。结合犯是由刑事法律明文规定的，当具有牵连关系的两个以上犯罪行为，经由刑事法律规定为一个具体明确的犯罪之时，就成了结合犯。需要注意的是，虽然刑事法律将数个犯罪行为结合在一个条文中，但并未规定一个具体、明确的犯罪及法定刑，而只是规定“从一重罪处断”的，并不是结合犯，而只是牵连犯处断原则的法定化。其次，在处罚上，结合犯有明确、具体的法定刑，系限制法官之自由裁量权，而对牵连犯一般实行“从一重罪处断”，皆过多依赖法官之自由裁量。法官不仅能决定量多重的刑，还能决定定何罪。再次，结合犯中各被结合之罪除了有牵连关系外，还有包容关系。最后，在刑法理论上，牵连犯属处断的一罪，而结合犯为法定的一罪。

好了，今天关于“转化犯是实质的一罪吗?”的话题就讲到这里了。希望大家能够通过我的讲解对“转化犯是实质的一罪吗?”有更全面、深入的了解，并且能够在今后的学习中更好地运用所学知识。