感谢大家参与这个关于建设工程施工合同司法解释(二)的问题集合。作为一个对此领域有一定了解的人，我将以客观和全面的方式回答每个问题，并分享一些相关的研究成果和学术观点。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。本解释第十六条　当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

(完整word版)建设工程施工合同纠纷司法解释一、二

新“建设工程施工合同纠纷案件司法解释”1月1日起施行，优先受偿权变化巨大！-工保网

作为与《民法典》相配套的司法解释，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称新解释）在认定建设工程施工合同无效、无效合同工程价款的处理规则、合同解除及解除后果等方面都与民法典保持一致。

与此同时，作为对2002年《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》、2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称原解释一）、2019年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称原解释二）的承继，新解释也对原规定进行了综合梳理与细化调整。

新解释的四十五条内容可以分为九部分：合同效力相关问题（1-7）、工期相关问题（8-10）、工程质量相关问题（11-18）、工程价款相关问题（19-24）、工程利息相关问题（25-27）、工程造价鉴定问题（28-34）、工程价款优先受偿权问题（35-42）、实际施工人权利保护问题（43-44）、附则（45）。其中，新解释在劳务分包合同效力、合同无效处理原则、利息计付标准以及工程价款优先受偿权的主体、期限、范围等方面都进行了全新的规定。

1、调整劳务分包合同的无效情形

围绕具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，新解释将原解释一的“当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”修改为“当事人请求确认无效的，不予支持”。

如果说旧款规定意味着劳务分包不属于工程转包，那么新款规定则意味着：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同合法有效；当然，在当事人以劳务分包之名行工程分包之实，且承包人未取得相应资质等级时，可依据第一条认定无效。

2、强调合同无效时的“折价补偿”原则

在建设工程施工合同无效但是建设工程经验收合格的情形下，新解释将原解释二“当事人请求参照实际履行/最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”中的“结算建设工程价款”修改为“折价补偿承包人”。

这进一步明确合同无效后应支付的价款并非有效合同中依约支付的“合同对价”，避免了原解释二可能造成的无效合同按照有效对待的误解，通过强调“折价补偿”原则，也与《民法典》第七百九十三条、《合同法》第二百八十六条保持了一致。

3、调整利息计付标准

在关于垫资利息约定、欠付工程价款利息计付标准方面，新解释修改了原解释一中的“约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”，在第二十五条中重新规定：约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。

因此，在当事人对垫资利息、欠付工程价款利息没有约定时，可以按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。这与2019年兴起的LPR（贷款市场报价利率）改革进程一脉相承，通过在原利息计付标准中添加了同期贷款市场报价利率这一新标准，实际上给出了市场利率和官定利率的双重标准；一方面帮助承包人更加高效地维护自身利益，另一方面也为未来的利率市场化改革留出了调整空间。

4、明确承包人有权，就装饰装修工程行使优先受偿权

围绕装饰装修工程的工程价款优先受偿权，新解释修改了原解释二中的“装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”限制，统一规定：装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

这意味着，无论装修装饰工程的发包人是该建筑物的所有权人，还是以租赁、联营等方式实际占有和使用该建筑物的占有人，只要装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，承包人都有权就装饰装修工程行使优先受偿权。另外从前提“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件”看，新解释也跳出了原解释二列举的五类“不宜折价、拍卖”的工程类型的束缚，给承包人以更大的求偿空间。

5、延长建设工程价款优先受偿权期限

新解释修改了原解释二中的“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月”，重新规定：承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月。

此前，承包人需在六个月的除斥期间内行使建设工程价款优先受偿权，而新解释将其延长为在不超过十八个月的合理期限，实际上在更大程度上保护了承包人的权益。也期待后续司法解释能够对“合理期限”作出细化规定。

6、明确实际施工人可以对与到期债权，有关的从权利提起代位权诉讼

围绕实际施工人提起代位权诉讼的情形，新解释将原解释二中的“以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成伤害为由”修改为“以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现”。

这与《民法典》第五百三十五条保持一致，实际上将“与该债权有关的从权利”纳入了代位权的行使范围，某种程度上为实际施工人在提起代位权诉讼中主张代位行使建设工程价款优先受偿权提供了路径。

此外，新解释在行文上也调整了原解释的一些文字细节，如在“不予支持”、“应予支持”前添上“人民法院”，减少了造成误解的空间；将援引《合同法》条文统一调整为《民法典》相应条文，等等。

概而言之，新解释是对《民法典》相关规定以及原解释的吸收融合，是适应建筑业法律法规和监管政策变化、为应对建设工程施工合同纠纷案件司法审判所面临挑战而提出的最新规定。值得注意的是，新解释在出台之时便在后缀上冠上了“一”。这一方面与原解释一作出区分，另一方面也为新解释二、新解释三的出台埋下了伏笔。期待最高法持续对建设工程施工合同纠纷制定司法解释，为司法审判再添新翼。

建设工程承包合同付款条款探讨？

近些年来，虽然针对建设工程领域欠付农民工工资及实际施工人的工程款的行为，国家出台很多政策，并以司法解释的形式明确了实际施工人在承包方不支付工程款的情况下，可以直接把发包人作为被告。2019年2月1日起开始实施的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中又进一步加大了对实际施工人的权利保护。规定人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付工程范围内对实际施工人承担责任。然而，在司法实务中仍然会遇到发包方与承包方规避法律的规定，在合同中约定附加条件或期限的付款方式和付款时间，从而给实际施工人工程款的实现带来了很多的障碍。

一、以案例引入问题

（一）案例梗概

发包人东城市城市投资有限公司与江西弘伟建设集团有限公司于2012年8月12日签订了关于竹公溪棚户区改造项目工程的承包合同。合同中关于工程的暂定工程价款、进度款的支付时间及双方的权利义务责任等都作了明确约定。其中，工程竣工验收合格，发包人支付至合同约定暂定款的80%，工程由政府财政评审，最终评审结果出来之后一年内支付至合同评审金额的95%，剩余5%作为质保金在工程交付使用后一年期限届满时支付。在工程建设过程中，承包人江西弘伟建司与刘明签订了塑钢门窗的承包协议，在合同中约定了承包价格、施工时间、付款方式及时间等，其中关于付款时间约定的内容是：江西弘伟建司在刘明施工完毕工程验收合格后按实际完成的工程量支付实际工程总价的98%，实际工程总价的2%作为质保金，在工程验收交付后六个月一次性结清。2016年5月，工程竣工验收合格后，江西建司并没有按约定付款，而是给刘明出具了结算凭证，在结算凭证中将付款条件改为：剩余款项在该项目审计完业主向发包人拨付95%的款项到账时支付给刘明。但工程竣工验收合格并交付使用后的两年内，财政部门的终评结果迟迟没有出来，导致刘明一直未拿到剩余工程款20万元。

（二）案例引出的争议问题

在此案例中存在的问题是，承包人江西弘伟建司与刘明在结算凭证中约定的付款条件与承包人与发包人在承包合同中约定的付款条件一致，该约定以政府财评审计完业主付款后支付，从约定的内容来看，本身不存在什么问题，政府财评审计完成，审计结算金额就是双方结算的最终依据，付款条件就能实现。但在司法实务中存在的问题，由于案涉工程是政府投资工程，政府财政评审的金额往往与合同约定的数额不一致，导致承包人的利益受损严重，不认可财评初审结论，不签字，导致最终评审结论无法完成，从而也就使得与承包人签订施工合同的实际实施工人的利益得不到保障。按照这样一个逻辑来解决此案，所带来的问题是需要立法者及司法者值得思考的问题。第一，双方在各自合同或约定中确定的付款条件是否具有法律效力？第二，合同中约定的付款条件到底是附条件的合同条款还是附期限的法律条款？第三，政府财政评审的最终结论是否必须由发包人和承包人签字认可才有效？对于这些问题需要从民法理论及相关法律规定来分析和认定。

二、合同约定的“以政府财政评审结论”作为付款条件的效力

一般情况下，合同双方在合同中作出的以审计结果作为双方结算的依据，只要约定内容明确，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定该约定合法有效，且根据当事人意思自治的合同基本原则，应当要求当事人依照约定履行。司法实务中，发包人发包的工程若是政府投资工程，如棚户区改造，城市基础设施建设，廉租房建设等，工程价款往往最后由都由审计部门进行审计监督。但是审计报告能否直接作为发包人与承包人结算的直接依据。对于这一问题全国人大法工委[2017]第22号文件作出明确规定：地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。在这里，需要分析“政府审计”性质。对于政府投资建设项目决算依法应接受审计监督。该审计指的是政府审计，又称为国家审计或财政审计。但法律并没有明确规定政府投资建设工程都必须以审计结论作为工程结算的依据。因此，只有在合同中双方明确约定政府审计结果作为双方工程结算依据的，能可以政府审计结果作为支付工程款的依据，若双方无该约定，即便工程进行政府审计，其审计结论也不能作为双方结算的依据，双方可以合同中直接约定结算依据或聘请第三方机构独立进行审计，这才符合意思自治的合同法精神和原则。因此，审计报告中的结果不能直接作为承包合同中结算的依据。但是，如果双方在承包合同中明确约定了以政府审计报告的结果作为双方结算的最终依据，应当遵循合同法的意思自治原则，该约定为有效约定。在实务中，承包人为减少自身的资金压力，也往往以其与发包方的结算付款的约定内容作为分包合同中向实际施工人付款的条件，把自身承受的风险向实际施工人或转（分）包人转移风险，从而使得实际施工人的付款请求权的实现的决定权由发包人和承包人来决定。那么分包合同中的该项约定约定是否有效呢？分包合同与总承包合同的结算不同，前者在工程竣工验收后，工程款的结算就能够完成，实际施工人的债权数额能够确定，因此，若在合同中约定以政府审计完成业主拨付给发包人作为支付实际施工人工程款的时间条件，该约定应为有效约定。因此，约定工程款的支付附加了一定的条件，以政府审计结果作为双方最后结算的依据，仅仅是约束工程款支付的期限和进度、比例等，并不能否定承包人与实际施工人或转（分）包单位之间存在工程欠款的债权债务实体权利。尤其是承包人与实际施工人之间已经进行结算的情况下，支付施工人的工程款只是个时间的问题。

三、合同约定的付款条件是附条件还是附期限的法律认定

承包合同双方约定以政府审计结果作为支付工程款的结算依据，该约定的性质是附条件的合同条款还是附期限的合同条款，关系承包人及实际施工人工程款请求权是否能够行使及行使的时间。因此，要从理论上加以分析。

（一）该合同条款应界定为附期限的合同的条款

所谓期限，是指当事人以将来客观确定到来之事实，作为决定法律行为效力的附款。客观确定到来的事实是期限的法律特征，体现了期限是不以人的意志为转移的客观事实，是确定到来的。在上述案例中，总承包合同中约定以政府审计完业主拨付工程款时，作为发包人支付承包人工程款的一个条件。从理论意义上讲，政府审计完是一个确定的时间事实，且是一个能够到来的时间。而且我国也有相关法律依据，根据2014年《四川省政府投资建设项目审计条例》第25条规定：审计机关对纳入年度审计项目计划的竣工决算或者工程结算审计项目，一般应当在审计通知书确定的审计实施日起三个月内出具审计报告。因项目特殊情况需要延长审计期限的，应当报经审计计划下达机关批准。可见，政府审计完成的时间是确定的，当事人在合同中约定以政府审计完业主拨付工程时作为支付工程款的时间应是附期限的合同条款。但在司法实务中，政府审计遵循的程序是，政府财政部门审计后先作出初评结论，然后交由发包人和承包人，若双方都认可无异议，财政评审部门就会作出终评结论，然后业主方进行拨款。但如果承包人对初评结论不予认可，或迟迟不发表意思，政府审计部门就会以合同双方不发表对初评结论的意见为由，不出具最终的评审意见，工程款的支付就会拖延下去。而对于发包人来讲，其为付款方，也不着急付款，最终损害的是实际施工人的利益。

（二）该总承包合同条款不应确认为附条件的合同条款

条件的法律特征为该事实的发生具有不确定性，条件也不以人的意志而转移。而在司法实务中，条件的实现即政府评审结论的最终完成却需要由合同当事人对初评结论的认可，这样的理解明显把条件成就与否的决定权交给当事人自己的意志，若合同当事人一方一直不签字或双方一直不签字认可初评意见结论，终评结论就不能出来，承包合同的最终金额永远确定不了，那这样的合同关系一直存在，双方的权利义务永远消灭不了，成为不死的合同。因此，上述案例中约定以政府审计结论完作为支付工程款条件的约定，若理解为附条件的合同条款，并坚持审计初评结论由当事人同意决定，则违反条件的法律特征，违反了合同法的立法精神及诚实信用原则。

（三）分包合同中约定以政府财政完业主拨付工程时作为付款的条件应确认为附条件的合同条款

与总承包合同不同，上述案例中刘明作为分包合同中的实际施工人，其与总承包人之间已经进行了实际结算，结算金额已经确定，如果总承包合同中双方当事人迟迟不进行结算评审，则实际施工人的权益无法得到保障。若视为附条件的合同条款，根据《合同法》第四十五条规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。不正当地促成条件成就的，视为条件未成就。若总承包合同的发包人或承包人故意拖延不进行政府评审，或对政府初评意见不进行表态，不签字，导致政府审计完成不了，则可以视为故意阻止条件成就，应视为付款条件成就。承包人应当向实际施工人刘明按双方的结算金额进行付款，而不必等到政府财政审计完成，这样更加有利于保护实际施工人的利益。

四、完善实际施工人工程款请求权保护的法律建议

（一）在总承包合同中明确政府审计结果与双方合同结算依据之间的关系

由于政府审计的对象是政府部门使用资金的支出情况，属于行政行为，对承包合同双方当事人的民事合同并无直接法律约束力。因此，是否以政府财政审计部门的审计结论作为双方承包工程结算的依据，由当事人在合同中明确约定。如果约定了直接以审计结论作为双方工程结算依据，该约定是有效的，但注意的是只能约定以审计结果作为工程结算依据，并不是由双方决定政府审计报告的作出时间及对结果的认同需由双方同意后才能有效。

（二）在分包合同中约定以政府审计报告完成并在业主拨款后支付的条件

应进一步明确为附条件的合同条款。对于分包合同的分包人来讲，想要通过此种约定来规避风险未偿不可，但如果其在政府审计工作完成中拖延时间，导致审计工程迟迟不能完成，无法进行与发包人的结算，则可认定为阻止付款条件成就，视为条件成就的法律规定，即使业主未拨款，也应当支付实际施工的工程款。

（三）政府审计部门应严格按审计期限完成审计工作以形成审计报告

政府审计部门应当完善其审计流程，并严格遵守程序规定。根据《四川省政府投资建设项目审计条例》的规定，审计期限一般是三个月，三个月不能完成按程序报批后可适当延长。因此，审计部门不能以初评意见必须由发包人与承包人签字同意为由，而不出具最终有效的评审报告。在初审意见中应规定意见回复的期限，若在规定期限内无正当理由不予回复，则视为同意，审计部门可以出具最终的审计报告。实际施工人与分包合同中发包人约定的付款条件就能顺利实现。综上所述，发包人与承包人不能通过合同约定以其双方的意愿干预政府审计部门的审计工作，更不能以此来限制甚至损害实际施工人的利益。而对于政府审计部门来讲，也要依法进行，不能以部门内部的规定来对抗法律的规定，从而间接损害广大实际施工人的利益。

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谁受益谁承担原则适用施工人吗

不适用施工人

发包人对实际施工人承担责任的范围

戴律师

来自专栏韬达原创

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释一》）第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工司法解释二》）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

以上规定允许实际施工人突破合同相对性，向发包人主张权利。

实际施工人依照《建工司法解释一》《建工司法解释二》向发包人主张权利时，往往会主张工程价款、利息及违约金等。那么，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人主张的哪些债权承担责任，仅仅是工程款，抑或是工程款和法定孳息，或者是工程款、法定孳息、违约金等。

实践中，主要存在三种观点：

一、第一种观点认为，发包人在欠付的工程款范围内仅对实际施工人主张的工程款承担责任；因发包方与实际施工人之间未设立建设施工合同关系，实际施工人向发包方主张利息损失、违约金等违约责任的，不予支持。

第一种观点的理由如下：

（一）从司法解释制定的背景来讲，《建工司法解释一》第二十六条第二款及《建工司法解释二》第二十四条的规定，赋予了实际施工人可以向发包人主张权利，故而允许实际施工人突破合同相对性。但是，对突破合同相对性后的责任应当进行限制，避免过度保护损害其他第三人的利益。

（二）从法理角度讲，大部分实际施工人与承包人签订的合同可能无效，那么其主张范围应当限定在不当得利返还之债的范围内。细分该不当得利之债的构成，主要包括的是实际施工人对案涉工程的人、财、物的投入、费用、利润和税金等。其中人的投入外在表现主要就是建筑工人也即农民工工资。

既然实际施工人主张的工程款包括了工程垫资以及相应资金成本（以利息方式体现），那么就不能既主张参照工程款计算方式确定不当得利金额，又另行主张属于资金投入成本的利息。否则，就可能构成利息的重复给付。同理，违约金不是建筑工程的投入，也没有主张基础。

二、第二种观点认为，发包人在欠付的工程款范围内仅对实际施工人主张的工程款及法定孳息承担责任，不包括其他违约责任。

第二种观点的理由如下：

（一）利息部分。发包人欠付工程款，利息作为工程款的法定孳息，根据“本息一体”原则，应当由发包人承担，不属于发包人应付工程款范围之外增加的责任；否则免除发包人支付利息的义务，不利于催使发包人及时履行付款义务，减少因欠付工程款增加的诉讼纠纷。

（二）违约金部分。因发包人与实际施工人之间不存在合同关系，在法律没有明确规定的情况下，不得随意扩大司法解释的规定，加重发包人的责任负担。

三、第三种观点认为，发包人在欠付的工程款范围对实际施工人可以向承包人主张的债权均应当承担责任，包括工程款、利息、违约金等费用。

第三种观点的理由如下：

（一）从文义解释的角度来看，该条文仅仅对发包人承担责任的限额进行了规定，即以其欠付的工程款对外承担责任，并没有对实际施工人主张的权利范围进行限定，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人主张的工程款、利息、违约金等均应当承担责任。

（二）从保护手段来讲，《建工司法解释二》第二十四条规定的目的是保护农民工等建筑工人的工资利益，但是间接性保护，主要通过保护实际施工人利益为手段来保护农民工等建筑工人的工资利益，而实际施工人能否向农民工等建筑工人支付工资取决于其资产负债情况。如果不对实际施工人享有的违约金请求权等债权一并保护，最终损害的仍会是农民工等建筑工人的工资权益。

笔者赞同第二种观点，即发包人承担责任的范围限于工程款本金及利息，不包括违约金。

除上述理由外，补充如下：

一、《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。

《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”。

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十一条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴”。

则债权人有权请求债务人返还原物及原物的孳息。在不能返还原物折价补偿的法律后果中，则应包括“折价”及自应清偿之日开始计算的“折价”所生孳息。

就此而言，在实际施工人基于《建工司法解释一》第二十六条请求发包人在欠付工程款范围内支付欠付工程款及相应工程款所生孳息的，与上述法律及司法解释规定并无冲突，应予以支持。

从有利于解决纠纷出发，发包人承担责任的限额是“在欠付工程款范围内”，并未加重承包人的责任，更能积极督促实际施工人主张权利，防止发包人或承包人恶意拖延工程款支付。

从利益平衡角度讲，如果为了保护其他实际施工人的利益而限制积极实际施工人的权利，也是一种不公。例如，存在两个以上实际施工人的，各实际施工人均应当积极行使该权利，法律对于“在权利上睡觉的人”不能过度保护，积极实际施工人应当就法定孳息取得受偿。

二、实际施工人并未与发包人直接签订合同。

违约责任主张的前提是有违约行为，在双方无合同的情况下，主张违约责任无事实和法律依据。

根据《建工司法解释一》第四条、第二十六条的规定，实际施工人无论通过借用资质、转承包还是违法分包的形式承揽工程，该合同均为无效。就此而言，实际施工人请求支付工程款的性质系在合同无效之下提起诉请。故应依据合同无效的原则加以处理。

据此，《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《合同法》第五十八条、《建工司法解释一》第二条所确立合同无效后的法律后果是：首先，应当返还基于合同取得的财产；其次，如果不能返还或者没有必要返还的，则应当折价补偿；再次，有过错的一方应当赔偿对方因此所造成的损失。该规定中无违约责任承担。

三、《建工司法解释二》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。

根据该规定和上述条文，实际施工人可通过两种方式实现债权，一种是以实际施工人身份主张建设工程价款，另一种是通过代位权，此时可主张的范围不限建设工程价款，二是在其债权范围内向发包人主张。由此可见，司法解释在此特别如此强调，实际上表明，承包人依据《建工司法解释一》《建工司法解释二》的依据不同于代位权，不可按照代位权可主张的范围进行类比。

合同无效，不支持承包人要求据实结算工程价款

?建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，应支持承包人“参照合同约定支付工程价款”的请求。即原则上应参照合同约定的结算方式计算工程价款，如承包人主张按实际造价结算，不应予以支持。

?法院认为，建设工程施工合同“先定后招”，属于串标行为，违反了《建筑法》《招标投标法》的有关规定，合同应为无效合同。对于无效合同的工程价款结算，原则上应当参照合同约定的结算方式计算工程价款，承包人按实际造价结算的主张不应予以支持。

?对于在建筑工程中形成相应的利润及税金是承包人通过施工应得的合法收益，如果予以扣减将导致承包人融入进建筑工程产品当中的利润及税金就被发包人获得利润被发包人依据无效合同取得，这与无效合同的处理原则不符，有违公平原则，故发包人支付的工程价款不应当扣减利润及税金。

《建设工程司法解释》第2条确立了建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，即“参照合同约定支付工程价款”。该条并未赋予承包人选择参照合同的约定或者工程定额标准进行结算的权利，除非双方另有协商一致同意按照定额价或市场价据实结算，否则，一般应参照合同约定支付工程价款。

《建设工程司法解释（二）》 第11条：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的解释条款

合同纠纷案件适用法律问题的解释

（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）

根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第五条　承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

第六条　当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

第七条　具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

第八条　承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

第九条　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的。

第十条　建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

第十一条　因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

第十二条　发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

第十三条　建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

第十四条　当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十五条　建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

第十六条　当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第十七条　当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条　利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第十九条　当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

第二十条　当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

第二十一条　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

第二十二条　当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

第二十三条　当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

第二十四条　建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

第二十五条　因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第二十七条　因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。

保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

第二十八条　本解释自二〇〇五年一月一日起施行。

建设工程合同无效怎么界定

建设工程合同无效怎么界定

(1)无效合同的界定

①承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

②没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

③建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的.

(2)无效合同的处理(2013年单选题)

①合同无效,但建设工程经竣工验收合格的,承包人可以请求"参照"合同约定支付工程价款.

②合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的:修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人可以请求承包人承担修复费用;修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人无权请求支付工程价款.

建设工程施工合同是指发包方(建设单位)和承包方(施工人)为完成商定的施工工程,明确相互权利、义务的协议.依照施工合同,施工单位应完成建设单位交给的施工任务,建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款.建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工,发包人支付价款的合同,是建设工程的主要合同,同时也是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据.施工合同的当事人是发包方和承包方,双方是平等的民事主体.

无效合同中对于支付条件的约定,是否属于《建设工程解释》第二条中可参照适用的范围?

一、合同无效后,支付条件也无效

对双方签订的合同如被认定为无效合同,那么合同中工程款支付条件的约定也无效.在此种情况下,属于《建设工程解释一》第十八条对应付工程款时间没有约定或约定不明的情况,利息应自该解释条文所规定的时间开始计算.

二、只有关于工程款数额的约定可以参照

《建设工程司法解释二》第二条规定"建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持."上述解释中所言"合同约定"主要是指工程款计价方式、计价标准等与工程款数额有关的规定.而关于工程价款支付条件的约定不属于可以参照适用的范围.

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今天关于“建设工程施工合同司法解释(二)”的探讨就到这里了。希望大家能够更深入地了解“建设工程施工合同司法解释(二)”，并从我的答案中找到一些灵感。