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操纵市场的法律责任有哪些

现行《证券法》缺少对于操纵市场行为民事责任的规定，这是立法上的重要疏漏，需要在修改时增加：“违反禁止操纵市场的法律规定，对于善意买入或卖出相关证券的投资者受到的损失，应当进行赔偿。”有权向操纵市场行为人请求赔偿的人士，应当是善意地(指在从事相关证券交易时不知道也不应当知道存在操纵市场行为)信赖市场供求关系，在被操纵的价位上从事了相关的证券交易，并因此而遭受损失的投资者。上述过程中的“信赖”和“因果关系”(包含交易上的因果关系和损失上的因果关系)是非常复杂的事实及法律问题。

法律责任是因从事违反法律强制性规定的行为，行为人应当承担的消极后果。由于法律首先有公法与私法之分，责任也随之区分为公法上责任与私法上责任。前者包含刑事责任和行政责任，后者即是民事责任。当然，责令违法行为人承担民事责任，有其他责任形式无法替代的作用，即因违法行为而遭受损失的受害人能通过行使民法上的请求权而得到赔偿。因此，民事责任是证券违法行为责任体系中的重要组成部分，对于因违法行为而受害的投资者来说可能是最重要的组成部分。

如何在“操纵市场”与“合法的投机行为”之间划清界限，是我国证券立法上的重大难点之一。主要原因在于，如果在法理上把操纵市场理解为“欺诈”行为，原则上需要证明原告具有从事违法行为的主观意图，而该种意图的证明是公认为世界性难题。本文主张应区分操纵市场的不同行为形态，分别给予不同的规定。

在多种操纵行为形态中，洗售和相对委托是违法性质较为严重的两种，同时也是我国证券市场实践中多发的违法行为形态，本文主张：以自己为交易对象连续进行的自买自卖(洗售)，或者与他人以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易(相对委托)，以致影响证券交易价格或证券交易量的行为，明显具有不当控制该种证券交易价格的意图，应当推定为操纵市场进行处罚。

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操纵市场的法律责任有哪些拓展阅读

操纵证券市场罪的适用边界——以证券法与刑法的关系为视角

摘要

以证券法与刑法的关系为视角分析操纵证券市场罪，有助于准确把握该罪的内涵与适用边界。宏观上，应正确把握防范金融风险政策与证券法的修改思路，进而将政策目标融入对该罪的理解与适用；中观上，应重视证券法律规范对操纵证券市场罪保护客体与定罪量刑的影响；微观上，应从证券法及其适用的角度思考刑法修正案（十一）新增的三种操纵证券市场的行为类型，对操纵证券市场罪的实质危害性予以把握，准确认定该罪的故意内容。

2019年证券法修订后，2020年刑法修正案（十一）也对证券犯罪作出大幅度修改。其修改背景可以从两方面予以认识：一是有关防范金融风险政策的影响。二是对证券法修改思路的理解和把握。本文以证券法和刑法的关系为视角，分析修订后操纵证券市场罪的理解与适用问题。采取这一分析路径的优势在于可以保证证券法与刑法的协调适用。两者不仅在违法性判断上可以保持一致，在具体裁量标准上也可以保持比例协调，同时还可以防止法律解释的任意性和片面性。

一、证券法律规范对

操纵证券市场罪理解与适用的影响

从部门法学科划分上看，证券法属于商法，而商法兼有私法性和公法性。证券法的公法属性是比较明显的，其中存在大量的行政规制性条款。刑法规定的证券犯罪均被认为属于破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，因而可以认为证券犯罪的违法性表现为违反了证券法中相关法律规制。刑法修正案（十一）所修改的四个证券犯罪，对应着证券法的不同条款，换言之，对应着国家对证券市场不同的法律规制事项。不过，虽然同为证券犯罪，刑法却给予不同的对待。具体而言，刑法第160条规定的欺诈发行证券罪、第161条规定的违规披露、不披露重要信息罪均置于刑法分则第三章第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪中；提供虚假证明文件罪则规定于第三章第八节扰乱市场秩序罪中；而操纵证券市场罪则规定于第三章第四节破坏金融管理秩序罪中。刑法对证券犯罪采取如此分类的根据在于对各罪违法性和保护客体的理解有所不同。对于欺诈发行证券罪和违规披露、不披露重要信息罪违法性的理解及判断，其实体法依据不应限于证券法，还应包括公司法的有关规定。提供虚假证明文件罪的违法性判断同样不应限于对证券法的理解，还应着眼于有关中介机构的法律法规。操纵证券市场罪的违法性判断，则应以证券法为判断依据。

从证券法的角度看，操纵证券市场的行为属于破坏证券交易秩序的一种违法行为类型。证券法第55条第1款规定了“操纵证券市场，影响或者意图影响证券交易价格或者证券交易量”的行为，并列举了操纵证券市场的具体行为，刑法第182条规定基本上与其保持一致，其中只有“利用在其他相关市场的活动操纵证券市场”没有规定在第182条之中。证券法对操纵证券市场行为的规定，对理解操纵证券市场罪的保护客体具有重要意义。证券法第55条规定的违法行为被置于第三章“证券交易”中，属于证券法所禁止的交易行为。由此可见，操纵证券市场罪的保护客体就是证券市场交易秩序。此外，证券法第55条第2款规定“操纵证券市场行为给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任”。从该规定看，操纵证券市场行为侵犯了投资者的财产权利，因而还应将投资者的财产权利纳入该罪的保护客体。当然，对该罪保护客体的理解，也可以从学理上进行推导，但比较而言，从证券法这一前置法中直接推导更为明确，也更具有说服力。

证券法对操纵证券市场行为规定了法律责任条款，其第192条规定了行政违法责任条款，该法第219条则规定了关于刑事责任追究的提示性条款。这两条规定对操纵证券市场罪的定罪量刑会形成两方面影响：

一是对定罪产生影响。对这类行为的处罚包括行政处罚和刑事处罚，为确定两者界限，在司法实践中需要解决“门槛”的问题。由该罪的罪状可知，“门槛”应当是影响证券交易价格或证券交易量，因而在司法实践中应从价格和交易量两个角度进行判断。2022年4月最高检、公安部印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第34条第1款规定了13种情形，其主要是从证券交易量的角度进行界定。值得斟酌的是，其中第34条第1款第13项是根据获利或者避免损失的数额进行界定，该规定第2款则是从行为人的身份、前科、在特定时期从事操纵证券市场行为来进行界定。显然，该规定在立案追诉标准的确立上，更充分地考虑了实践的复杂性，同时考虑了司法实践的可操作性。

二是对量刑产生影响。证券法第192条对于操纵证券市场行为的行政处罚的规定会对这类案件的量刑产生相应影响。刑法规定该罪的法定刑包括单处和并处罚金，关于罚金的计算问题，证券法第192条规定，对操纵证券市场行为的行政处罚，应按照违法所得来计算罚款，而现有司法解释并没有提供罚金裁量的基准和方法。考虑到证券法这一规定，在司法实践中可以将违法所得数额作为裁量罚金的基准。在单处罚金的情形下，罚金数额应高于行政罚款的数额。

二、从证券法的角度考量

操纵证券市场罪的理解与适用问题

刑法修正案（十一）对刑法第182条的修正，增设了三种操纵证券市场罪的行为样态，将虚假申报操纵、蛊惑交易、抢帽子交易等三种典型情形明确规定为犯罪行为方式，并且将过去散落在前三种手段项下关于操纵或者影响“证券交易价格或者证券交易量”的构成要件要素，作为不同行为样态的共同要件加以规定。关于操纵证券市场罪的理解与适用，除了考虑刑法条文本身的独立性和特殊性，还需要思考证券法相关规定对刑法规范的理解与适用的影响。这里需要考虑三方面的问题。

（一）对“影响证券交易价格或者证券交易量”的理解

证券法第55条第1款已有“影响或者意图影响证券交易价格或者证券交易量”的表述。在修改后的刑法第182条第1款对操纵市场行为的描述中，也统一规定了“影响证券交易价格或者证券交易量”的危害结果，增强了条文的体系性，从而在立法层面明晰了操纵证券市场行为的实质特征，即强调对市场的价量操纵。虽然投资者的财产权利也为操纵证券市场罪的保护客体，并且行为人操纵市场的行为在很大程度上会造成其他投资者财产损失与自己财产的非法增加，但获利与亏损并非操纵证券市场罪成立的必要条件。从立法沿革看，1997年刑法第182条将“获取不正当利益或者转嫁风险”作为构成要件，但刑法修正案（六）将其予以删除。从司法实践看，法院对操纵行为的认定大多仅参照证券的交易量，行为人亏损并不影响操纵证券市场罪的成立。

对于刑法第182条第7项兜底条款的理解，应根据行为所造成的危害结果予以把握。即便行为不属于刑法第182条明文列举的犯罪情形，但只要行为人滥用资本优势、信息优势、技术优势，从而影响了证券交易价格或者证券交易量，就可以按照刑法第182条第7项认定为操纵证券市场罪。如，在司法实践中，有行为人滥用技术手段操纵证券交易价格。行为人非法侵入计算机信息系统后，修改计算机中委托报盘的数据，从而引起股票的交易量和交易价格出现非正常波动。虽然该行为不属于刑法第182条明文列举的情形，但法院从操纵的实质出发，认定该行为已经扰乱股市交易秩序，成立操纵证券市场罪。

刑法第182条第1款对于结果的统一规定，可以认为操纵证券市场罪属于结果犯。新增加的“影响证券交易价格或者证券交易量”，可以理解为进一步明确了将交易价格和交易量指标作为定罪量化的标准。问题在于，结果犯的模式是否会因为需要证明操纵市场行为与影响市场价量的结果之间具有因果关系，而对投资者和市场不利？笔者认为，对因果关系的判断可以采取推定的方式，即只要行为人实施了符合刑法第182条构成要件的行为，且对市场的价量操纵已经达到了“情节严重”的门槛，就可以认定行为与结果之间具有因果关系。这里可以从两方面进行分析：

首先，从证券法与刑法关系的角度看，证券法第55条对于操纵行为规定了“影响”和“意图影响”证券交易价格或者证券交易量两种行为模式。可以认为，即便没有确切证据证明操纵主体的操纵行为已经影响了证券交易价格或交易量，也可以根据操纵主体的操纵意图和其对证券市场秩序有潜在破坏威胁的操纵行为进行行政处罚。如此，可在很大程度上降低对于因果关系的证明难度，这对于该罪因果关系的判断也具有启发意义。

其次，从刑法和刑事政策的角度看，可以考虑以下两点：

一是刑法修正案（十一）删除了“误导投资者作出投资决定”的术语，意在降低对因果关系的举证难度，因而对因果关系的认定采取推定形式符合修法思路。

二是刑法修正案（十一）加大了对证券犯罪的刑事惩戒力度，奠定了对证券犯罪从严打击的基调，因而对于该罪因果关系的判断，不应过于机械化。在实践中，由于市场环境的复杂性，法院对于因果关系的认定事实采取了推定的判断方式。对因果关系的认定采取推定形式，与当前政策精神与司法实践做法相一致。

（二）对新增三种操纵证券市场行为类型的理解与适用

目前，证券市场中的违法犯罪行为逐渐呈现出主体多样化、手段复杂化的特点。为更好地维护金融市场的发展秩序，2019年修订的证券法第55条第1款第4项、第5项、第6项，以法律形式明确新增了相关操纵行为类型，填补了法律空白。2019年最高法、最高检《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条将三种行为类型归入“以其他方法操纵证券、期货市场”这一兜底性规定中。刑法修正案（十一）则将三种情形直接规定在刑法条文中，一方面，可以与证券法的相关规定保持协调；另一方面，可以更好地引导刑事司法，提升该罪的威慑效果。关于新增三种行为类型的理解与适用，应重点考虑下述三个方面：

1.准确理解三种行为类型的含义。刑法修正案（十一）在刑法第182条第1款中增加了虚假申报操纵、蛊惑交易、抢帽子交易等三种操纵证券市场的行为类型。虚假申报操纵是指不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券合约并撤销申报的操纵市场行为。刑法第182条关于虚假申报操纵的规定基本采纳了证券法第55条的表述，应当认为，撤单行为是虚假申报中的常见情形之一，也是判断行为人是否具有操纵证券市场故意的主要依据。实施撤单行为是成立虚假申报操纵行为的构成要件要素，基于罪刑法定原则，如果行为人未实施撤单行为，但有其他证据证明其“不以成交为目的”的虚假申报，只能按照刑法第182条第1款第7项认定其成立操纵证券市场罪。

蛊惑交易是指利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券交易的操纵市场行为。如何判断行为人利用的信息属于“虚假或者不确定的重大信息”是该种情形的判断重点。其中，“虚假”强调信息的真实性；“不确定”强调信息的准确性和完整性；“重大”则应理解为行为人所利用的信息必须是在证券市场上具有足以影响普通投资者判断的重要价值，如此才能引起证券的交易价格和成交量的大幅波动。对于重大的认定，可以从证券法第80条和第81条关于重大事件的规定中寻找参照。

抢帽子交易是指对证券、证券发行人公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易的操纵行为。2019年修订的证券法取消了抢帽子操纵主体的特殊身份限制，因而此次刑法修正案（十一）的修订也予以呼应，即只要行为人的推荐、预测、评价与证券价格波动之间具有因果关系，即可入罪。根据证券法第55条规定，禁止任何单位或个人对证券、发行人公开作出评价、预测或者投资建议，并进行反向交易。刑法修正案（十一）对此予以采纳。可以认为，行为人的反向交易模式是证明其操纵行为具有违法性的关键。

2.对犯罪故意的认定问题。本文提倡对操纵证券市场罪的实质危害性予以整体把握。刑法第182条所明文列举的行为客观方面，是将司法实践中已经成熟的推定事由类型化、法定化，旨在降低操纵证券市场罪的主观故意的证明难度。除此之外，如果有其他客观行为能够证明行为人的犯罪故意，仍然可以按照刑法第182条定罪量刑。具体而言：

首先，对于“不以成交为目的”应进行综合判断。刑法第182条第1款第4项规定了虚假申报操纵，撤单行为是虚假申报中的常见情形，是判断操纵主体虚假申报主观故意的一个方面。从某种意义上说，“不以成交为目的”的证明需要以行为人是否频繁或大量地撤单为依据。然而，后者只是前者的推定依据之一。不能以撤单作为判断“不以成交为目的”的唯一因素。在某些情况下，市场申卖总量极小，操纵主体的涨停价申买可以不必撤单，也基本不会成交。但从实质危害性看，在此情况下，该行为无疑是对市场价量的操纵，构成操纵证券市场罪，可以按照刑法第182条第1款第7项的兜底条款对其进行定罪。

其次，反向证券交易不应成为判断抢帽子交易客观方面的唯一依据。对于此处的反向证券交易，应理解为行为人自己的交易方向与他所作的评价方向相反。立法原意旨在为认定主观故意提供客观标准，实质是处罚利用“黑嘴”公司荐股操纵的行为，以最大限度地避免误导投资者作出投资决策行为发生。但如果有其他证据能够证明行为人的主观故意，那么就算行为人进行同向交易，也有按照刑法第182条第7款被定罪的可能。因为只要行为人滥用自身优势，对市场交易价量进行操纵，就是对证券市场管理秩序的破坏。

再次，行为人违法所得的计算应参照行为人主观故意开始形成的时间节点。行为人的主观故意是行为人客观行为的串联线索，是操纵证券市场罪实质违法性的主要来源。实践中，市场操纵行为往往以多个主体、多条行为主线展开，行为人之间的犯罪故意事实上是联结多个主体、串起多条主线的关键，因而违法所得的计算起点理应以链条开始的节点为准。

3.应根据行为人在共同犯罪中的实质作用认定主从犯。证券市场中犯罪主体呈现多元化的趋势，立法和司法都必须予以有效应对。从立法上看，刑法修正案（十一）规定的抢帽子交易，取消了操纵主体的特殊身份限制。除了持有金融监管机构发放的执业牌照的主体能够成立犯罪，一般主体也有成立犯罪的可能。此外，在一些操纵市场案件中，存在操纵产业链的情形，抢帽子交易有时只是该产业链的下游行为。

在处理涉及产业链的操纵市场行为时，除了对上、中、下游各环节的行为人合理地治罪，还需要对处于同一环节的行为人妥当地进行定罪量刑。虽然同一犯罪团伙在整体上实施的行为都可以定性为操纵市场行为，但微观上看，行为人实施的行为通常是操纵市场行为的一个环节。此时，应根据行为人在共同犯罪中的实质作用认定主从犯。如果行为人在犯罪中起主要作用，则为主犯，应按照其参与的全部犯罪进行处罚。如果行为人以接受指令为主、在犯罪中起次要作用，则为从犯，应依法予以从轻处罚。归根结底，主从犯的判断实为证据判断，如主要根据被告人、同案人的供述是否相互印证来判断行为人是否是犯意的提出者、具体行为的指挥者、最终的获利者，以及是否处于地位平等的合作关系。在司法实践中，常有行为人以自己不具备证券、股票方面专业知识为由，主张自己在共同犯罪中仅起次要作用。甚至声称自己虽然实施了构成要件行为，但不具有犯罪故意，不成立共同犯罪。抑或认为自己的行为只是行政违法，并没有犯罪的主观故意，对之前的行为依法不承担刑事责任。对此，司法机关应根据各行为人的证言、证券投资借款协议、微信聊天记录、担保协议、银行流水、证券交易所出具的核查说明等证据，判断行为人是否积极主动参与操纵市场行为。

从证券法和刑法的关系来理解和适用操纵证券市场罪，可能会被认为带有明显的形式主义倾向，在秉持刑法实质解释路径的论者看来，这种形式化的解释思路，可能会抹杀刑法解释的特殊性，甚至妨碍刑法规范目的的实现。不过，在对具体问题的处理上，基于看似对立的解释路径进行推演，其共识性结论往往多于分歧性看法。关注前置法规范的内涵及适用，并不意味着对刑法条款必须进行机械化解释。相反，对于部门法原理的考量能够促使解释者立足于整体法秩序，对刑法罪名的实质危害性予以整体把握，而且能防止对于刑法条款解释的恣意性，杜绝“自说自话”的现象。此外，还应考虑犯罪类型和规范类型的差异性问题，对于传统的、常被归入自然犯的犯罪类型宜采取相对实质化的解释路径，因为这类刑法规范通常变化缓慢，而社会的变化却很快，以实质化的解释路径解释这类犯罪，有利于实现刑法适用的正当性问题；而对于法定犯，或者主要服务于国家行政规制的犯罪而言，则宜采取相对形式化的解释路径，即更多地从前置法中寻求解释的根据，防止这类犯罪适用的不当扩张。

（来源：检察日报微信公众号）

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