实质审查的生效的意思是什么(郭吧丨试论专利中的临时保护（五）)

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实质审查的生效的意思是什么

发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。

实质审查的内容

专利局在收到申请人提交的实质审查请求书以及已有技术参考资料、实质审查费之后即对该专利申请进行实质审查，通常要检索与发明主题有关的现有技术并对下列问题进行审查：

1、申请专利的发明是否属于专利法所称的发明

2、申请专利的发明是否违反国家法律、社会道德、公共利益；

3、申请专利的发明是否属于不授予专利权的领域；

4、申请专利的发明是否具备新颖性、创造性、实用性；

5、是否符合同样的发明创造只能被授予一项专利的规定；

6、依照专利法第九条的规定，是否属于最先申请人；

7、说明书是否清楚完整地叙述了发明内容，说明书的撰写是否符合规定；

8、权利要求书是否以说明书为依据，写明了要求保护的范围以及权利要求书的写法是否符合规定；

9、专利申请是否符合单一性的要求；

10、申请人对其申请文件的修改或者分案，是否明显超出了原说明书和权利要求书记载的范围；

经过实质审查，专利局认为不符合上述专利法规定的，即会以书面形式通知申请人，要求其在指定的期限内进行修改或陈述意见，申请人无正当理由期满未答复的，其申请被视为撤回。申请人补正或陈述意见后，专利局仍然认为不符合上述规定的，就会予以驳回并通知申请人，申请人不服驳回的，可以向专利复审委员会请求复审。

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实质审查的生效的意思是什么拓展阅读

实质审查的生效的意思是什么(郭吧丨试论专利中的临时保护（五）)

郭吧丨试论专利中的临时保护（五）

前文回顾：

试论专利中的临时保护（一）

试论专利中的临时保护（二）

试论专利中的临时保护（三）

试论专利中的临时保护（四）

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20号案例认定后续实施侵权

是保护未公开或授权技术方案的观点不恰当

指导案例20号“裁判理由”部分有这样的表述：

专利制度的设计初衷是“以公开换保护”，且是在授权之后才能请求予以保护。对于发明专利申请来说，在公开日之前实施相关发明，不构成侵权，在公开日后也应当允许此前实施发明得到的产品的后续实施行为；在公开日到授权日之间，为发明专利申请提供的是临时保护，在此期间实施相关发明，不为专利法所禁止，同样也应当允许实施发明得到的产品在此期间之后的后续实施行为，但申请人在获得专利权后有权要求在临时保护期内实施其发明者支付适当费用。由于专利法没有禁止发明专利授权前的实施行为，则专利授权前制造出来的产品的后续实施也不构成侵权。否则就违背了专利法的立法初衷，为尚未公开或授权的技术方案提供了保护。

发明的实施人（不包括从该实施人处购买产品并进行使用、许诺销售或销售的一方）在专利临时保护期内的实施行为已经为其获得了利益，理应要向专利权人支付适当的使用费，但该适当的使用费不应造成专利权的权利用尽。如果专利授权后允许实施人对其在专利临时保护期内制造、销售或进口的产品继续实施使用、许诺销售或销售的行为，则会使专利权人丧失专利带来的排他权。禁止专利授权后的实施行为并不是为未公开或者授权的技术方案提供保护，而是为了保障专利权人在专利授权后的切实利益。

从上文可以看出，《司法解释二》第18条第3款并未豁免作为甲方的发明实施人对于在临时保护期内制造、销售、进口的落入专利保护范围的产品在发明授权后继续使用、许诺销售、销售行为的涉嫌侵犯专利权的法律责任，只是在甲方已支付或书面承诺支付临时使用费的前提下，免除了具有“合法来源”的乙方的涉嫌侵犯专利权的法律责任。这符合专利侵权责任认定中“侵权产品来源”重于“产品流通渠道”的一贯司法实践精神。

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20号案例引用先用权进行类比不适当

指导案例20号“裁判理由”部分有这样的表述：

专利法规定了先用权，虽然仅规定了先用权人在原有范围内继续制造相同产品、使用相同方法不视为侵权，没有规定制造的相同产品或者使用相同方法制造的产品的后续实施行为是否构成侵权，但是不能因为专利法没有明确规定就认定上述后续行为构成侵权，否则，专利法规定的先用权没有任何意义。

先用权人开始实施专利技术的行为发生在专利申请日之前，与发明专利申请公开之后至授权之前的专利临时保护期属于不同的时间范围。所谓先用权人，是指在他人申请产品或方法专利之日前，就已经制造了相同的产品、使用了相同的方法，或已经做好了制造或使用的必要准备的人。如果先用权人不但在原有范围内继续制造相同产品，还使用、销售或许诺销售该产品，或者不但在原有范围内继续使用相同方法，还对由该方法直接获得的产品加以使用、销售或者许诺销售，无论后续的专利处于什么状态、是否授权，在司法实践中都不构成侵权。最高人民法院民事裁定书“（2015）民申字第1255号”裁定认为，先用权人将在原先范围内制造的产品销售给其他销售商之后，销售商对于销售该批产品的行为，可以以制造商享有先用权为由进行抗辩。

由于临时保护期内发明申请已经公开，故在临时保护期内的实施行为较大概率参考了发明申请公开的技术方案，且临时保护期内的实施行为时间已远远晚于先用权的实施行为时间，无论在法理上还是司法实践中，两者都不能进行类比。

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20号案例与《专利审查指南》不协调

国家知识产权局所制定的《专利审查指南》于2019年作出修改，并首次作出了专利申请人可以申请延迟审查的规定。该指南第五部分第七章第8.3节对“延迟审查”规定如下：

申请人可以对发明和外观设计专利申请提出延迟审查请求。发明专利延迟审查请求，应当由申请人在提出实质审查请求的同时提出，但发明专利申请延迟审查请求自实质审查请求生效之日起生效；……延迟期限为自提出延迟审查请求生效之日起1年、2年或3年。延迟期限届满后，该申请将按顺序待审。必要时，专利局可以自行启动审查程序并通知申请人，申请人请求的延迟审查期限终止。

申请人可以主动请求延迟1-3年进行发明专利申请的实质审查，从而使申请人可以根据自身和竞争对手在技术上的发展和迭代更全面的考虑专利保护范围的侧重点，也能够在更长范围内保留提出新的分案申请的可能性。

如果依照指导案例20号的裁判理由，专利申请人很可能不愿意采用延迟审查的策略。因为这会延长专利临时保护期（最长可达4.5年），专利权人不愿意增加自身“无权禁止他人对专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售”的风险。这有违《专利审查指南》上述修改的本意。

完结

指导案例20号存在新的司法解释和《专利法》新的条款相冲突的情况，存在理论和实践方面的局限性，不再具有指导作用。最高法关于指导案例20号不再参照的决定具有合理性，有利于建立“有进有出”的案例指导制度。建议最高法今后发布指导案例不再参照的决定时，能够提供相应的理由，为各级人民法院在审理相关案件和相关主体参与相关案件提供更好的参考。