我们在日常生活中可能也有借钱的经历，有时候需要保证人来帮助保证了以后才借的到钱。那么，通过银行、保险公司或者其他的组织做...更多独立保函的适用范围包括哪些的这个问题，以及大家所关心的的内容，我们小编一一为大家详细解答，欢迎浏览。

我们在日常生活中可能也有借钱的经历，有时候需要保证人来帮助保证了以后才借的到钱。那么，通过银行、保险公司或者其他的组织做出的书面保证就是独立保函，可是这种保函却不是什么情况都适用的哟。下面，我们就一起来看看独立保函究竟何以用于哪些交易或者事项吧：

一、独立保函，又称为独立保证、独立担保。

依据国际商会《见索即付独立保函统一规则》、《联合国独立担保与备用信用证公约》(我国尚未批准)以及国际商会《国际备用信用证惯例》的规定，独立保函是指由银行、保险公司或其他组织、个人以书面形式出具的，表示只要凭索款声明或符合保函文件规定，即可从担保提供者处获得付款的保证、担保或其他付款承诺。

与传统的从属性保函不同，独立性保函虽是依据基础合同开立，但一经开出，便具有独立的效力，保函项下的赔付只取决于保函本身，而与保函之外的基础合同无关，保证人收到受益人的索赔要求后应立即赔付保函项下金额。

二、适用

1.关于涉外因素的认定

从我国当前的司法实践看，凡具有涉外因素的保证均有独立保函适用的余地。应予说明的是，尽管涉外保证的典型形态是跨国(或跨区)保证，但其并不限于跨国(或跨区)保证。涉外保证包括内资外保与外资内保两种情形，其所谓的“外”既包括中国境外机构，也包括我国境内的外资金融机构。也就是说，我国境内的金融机构与我国境内的外资金融机构之间发生的担保关系，属于我国境内的经济活动，但因其具有涉外性，因此可以适用独立保证。就此而言，独立保函不适用于国内保证的提法，并非没有讨论的余地。涉外因素的认定应针对基础合同还是保证关系?我们认为，应着眼于保证关系本身而非基础合同关系来考察。因此，即便某一基础交易是国际经济活动或涉外活动，但保函关系发生在我国金融机构与我国当事人之间的，保函关系即为国内关系，没有独立保函的适用。在间接保函中，此种区分尤为重要。

2.独立保函之所以能够成为国际担保方式中的主流和趋势，是因为担保人不愿介入基础交易，而受益人又想得到更为妥善的担保。相比之下，从属性保函一旦发生赔付，担保银行会因基础合同关系而卷入诉讼，使其利益和信誉受到负面影响;为避免该情形，银行开始趋向于使用独立性保函。再者，独立性保函相较从属性保函更能保障受益人的权利，可以避免保函申请人提出各种理由对抗其索赔的请求，可确保受益人权利不至因基础合同瑕疵而受到损害。

适用限制

在目前法律框架下，独立保函的国内适用受到限制。中国《担保法》第5条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。《对外担保管理办法》第7条第2款的规定也与《担保法》第5条一致。一般认为，该规定是对独立担保方式的认可，其为独立保函的存在提供了合法性空间。

但中国《物权法》第172条第1款规定“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”

效力限制

《物权法》将独立担保的效力仅仅限于“法律另有规定”，不同于《担保法》规定“有约定的，按照约定”。而在两者冲突时，应当优先适用《物权法》的规定。因此，《物权法》第172条在一定范围内取代了《担保法》第5条的规定。严格从法律规定上讲，中国只认可担保合同的从属性。

最高人民法院副院长奚*明在2007年的全国民商事审判工作会议上指出：“考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及适用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用”。

最高院的这一态度为独立保函在国内适用的合法性定下了基调，仅承认独立保函在境内机构对外担保时才有效，而否认独立保函在国内适用时其效力的独立性。

在当前审判实践中，中国认定国内适用的独立保函具有从属性。最高院通过“**机械进出口公司、**国际租赁公司与**东方投资公司代理进口合同案”的终审判决，第一次明确否定独立保函在国内适用的效力。

其在判决中指出，担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。

然而在该类判决中，最高院在否定国内适用的独立保函的独立性和其先行赔付效力的前提下，仍然认可该类保函具有从属性，保证人仍然应该承担依约有效的连带保证责任。

缺乏详细解释

值得注意的是，最高院虽然确定了独立保函仅适用于涉外民商事案件的指导精神，却没有对“涉外”因素如何认定作出详尽的解释。

虽然最高院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系”;但是，鉴于当前商业贸易关系的复杂性，在涉及重大民商事纠纷时涉外和非涉外因素往往难于区别。而且，对于涉外因素的审查是基于保函法律关系本身，还是依据基础合同、担保关系综合认定是否“涉外”，尚存在较大争议。

综上所述，我国对于独立保函的法律其实还不是很完备，但是也是有了不少的关于独立保函方面的规定。独立保函其实只适用于国外的商业活动，并不适用于国内适用。所以，它是有一定的限制性的。如果想了解更多，欢迎到蓝箭律师网咨询。

独立保函的适用范围包括哪些拓展阅读

独立性or从属性—从中国司法判例析保函性质

来源：企业之家、中国国际商会（ID：iccchina）

独立性or从属性

—从中国司法判例析保函性质

作者：蒋琪、金李 [1]

在2016年《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“ 《独立保函司法解释》”）实施以前，司法裁判观点认为独立保函只适用于涉外商事活动，国内保函的性质为从属于主合同项下的担保合同，由《担保法》界定和规制。 《独立保函司法解释》实施以后，为我国独立保函纠纷提供了法律依据，也结束了学术界和实务界对国内交易项下独立保函有效性的争论。为“问题少年”。[3] 因此，独立保函的开具条件、以及担保文本的内容和形式均有严格限制。

《独立保函司法解释》第三条明确规定了独立保函成立要件。但是，在我国司法实践中法院在独立性的认定上仍难达一致。[2]《独立保函司法解释》第三条规定保函具有下列情形之一的为独立保函：“（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”在司法实践中，由于担保文本用语的不同，文本起草人水平高低以及语言本身的模糊性，担保文本条文之间可能发生冲突，致使保函的性质难以确定。法官在审查保函性质时，审查的重点往往不一致。部分法官注重审查见索即付（单据条款）的表述 [4]；部分法官注重审查保函开立与基础合同的关系 [5]；部分法官则更加重视准据法的选择。[6] 《独立保函司法解释》实施以后，司法裁判文书网上发布的相关裁判文书共有62篇，其中关于保函属性争议的判例为22篇，认定为独立保函的有16篇，剩余6篇认定为从属性担保。

（一）独立性

独立保函是基于基础合同开具的，但一经开立便独立于基础合同项下法律关系，且不受基础合同项下抗辩权影响。独立保函是立足于基础交易之上，但又游离于基础合同关系之外的抽象保证。[7] 独立保函的基础特征是“先付款，后争议”，受益人无需举证基础合同存在违约行为，仅需提交保函项下单据便可得到索赔。独立保函的独立性是区别于从属性担保的最重要的特点，也更符合债权人的利益需求，故独立保函在商业实践领域被广泛的使用。对于担保人来说，将担保文本认定为从属性担保对其更加有利。因此，保函的性质通常是当事人争议的焦点。在司法实践中，由于担保文本用语的不同，语言本身的模糊性以及承办法官的自由裁量权，类似的文本表述可能导致不同保函性质的认定。

从上述案件可以看出在保函文本中出现类似于“如果基础合同项下保函申请人出现违约”等字样，在保函性质认定上极有可能出现争议。案例一和案例二的裁判思路截然不同，笔者更加认同武汉海事法院的裁判观点。独立性的特点正是独立保函制度设立的价值所在，该制度有利于商事领域贸易的发展，具备很高的商业价值。

（二）单据性

从司法文书裁判网上公布的案例来看，大部分的担保文本并未明确规定适用独立保函交易相关规则，但一定会载明付款条件，法官多倾向于以交付单据凭证为依据认定为独立保函。独立保函项下，单据化的权利凭证成为交易的客体，交易应当遵守单据交易的原则，即受益人仅需提交与保函约定的相符的文件，即可要求保证人履行付款义务。

在不同的保函中，所要求的单据也会有所不同，一般会要求受益人提供申请人违约的初步依据，例如在（2016）浙民终922号案件中,案涉保函载明受益人提交的索偿通知中需说明“受益人与申请人未能在基础合同项下的设备验收报告商签字”，受益人才有权从保函中扣除约定款项 [8] 。部分独立保函会要求受益人出具独立第三方出具的文件，例如在（2016）苏0582民初13596号案件中，《履约保函》要求的付款单据包括“合同规定的仲裁机构或司法机构出具的裁定或判决申请人承担赔偿金额的法律文件” [9]，保函的属性为该案件争议焦点之一，最终法院将其认定为从属性担保。随着独立保函单据性地位的提高，付款条件日益简化。

说明：司法文书裁判网上载明的相关案例，仅有一起案件 [10] 在保函中均未载明适用《见索即付保函统一规则》，其他多以相符交单确定付款责任。

（三）责任方式

独立保函项下担保人进行赔付的义务是第一位的，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，仅承担相符交单的付款责任，即“先赔付，后争议”。独立保函担保人在付款后享有追偿权，但是如果债务人出现破产等其他因素会导致担保人的债权难以实现。从属性担保项下，担保人承担补充责任，且可以援引基础合同项下抗辩事项。从属性合同担保人的责任属于第二性的付款责任，只有当保函的申请人违约且不承担违约责任时，保证人才承担保函项下的赔偿责任。基础合约违约的认定较为复杂，不仅要依据基础合同的条款，还要参照实际的履行情况。从属性担保项下，当事人也可以约定由保证人与债务人对债务承担连带责任，在债务履行期届满债务人没有履行债务时，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内履行债务。担保人在履行债务后享有追偿权。即使债权人有权直接要求担保人履行债务，但仍需证明债务人存在违约。

独立保函审查标准看似简单清晰，但是其涉及的法律问题十分复杂。保函的性质应当立足于文本本身，重视单据相符条款，清晰思考保函与基础交易援引条款的关系。《独立保函司法解释》的出台对独立保函在我国商事领域的发展有着重要的意义。但是对独立保函在司法审查标准上仍存在不足，有待更多司法案例的指引。

此文仅代表作者观点，文责自负。

[1]作者信息：蒋琪， 德衡律师集团 总裁；北京德和衡律师事务所 总所主任、高级合伙人。金李，北京德和衡律师事务所。

[2]最高人民法院（1998）经终字第184号；（2014）甘民二终字第231号。

[3]Bernard S. Wheble, Problem Children - Stand-by Letters of Credit and SimpleDemand Guarantees (1982), 24 Ariz. L. Rev. 301, 304.

[4]例如，在（2017）浙02民终2796号泰安和新精工科技有限公司、宁波金泰国际贸易有限公司买卖合同纠纷二审案件判决书中，法官认为案涉担保文本载明的“本担保为连带的、无条件的、不可撤销的、独立的，本保证的效力不受主合同效力的影响。保证人对债务人因主合同无效而应承担的责任承担连带责任”忽略了独立保函的单据性，因此为非独立保函（还综合了一些其他因素）。

[5]例如，在（2017）最高法民终647号大连高金投资有限公司、中国工商银行股份有限公司大连星海支行企业借贷纠纷、金融借款合同纠纷二审民事判决书中，法官认为案涉保函载明的“如出现违约事项，开证行在收到受益人索偿通知后无条件支付款项”，是将违约作为保函索赔的条件，不符合“见索即付”的法律特征。

[6]刘斌：《独立担保的司法判断：困难与路径》，载《比较法研究》2014年第5期，第77页。

[7]李燕：《独立保函单据化的逻辑解释与我国立法之选择》，载《政法论坛》2013年第31卷第4期，第131页。

[8]（2016）浙民终922号中国工商银行股份有限公司义乌分行与中国技术进出口总公司信用证欺诈纠纷案。

[9]（2016）苏0582民初13596号衢州东港环保热电有限公司与上海浦东发展银行股份有限公司张家港支行保证合同纠纷案。

[10]（2017）最高法民再134号东方置业房地产有限公司、安徽省外经建设（集团）有限公司信用证欺诈纠纷再审案件。

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