诉讼的小常识(民事诉讼法——常用解题技巧及基本原理复盘)
诉讼,指纠纷当事人通过向具有管辖权的法院起诉另一方当事人的形式解决纠纷。是一种法律行动,在我国现阶段可分为民事和刑事、行政三大类,前者原诉人是受害者当事人,因为...
诉讼,指纠纷当事人通过向具有管辖权的法院起诉另一方当事人的形式解决纠纷。是一种法律行动,在我国现阶段可分为民事和刑事、行政三大类,前者原诉人是受害者当事人,因为有未可解决的争议,所以诉诸法律。后者涉及刑事犯罪,由政府当局控告疑犯。我国采取的诉讼基本模式是四级法院两审终审制的体制,所以无论是民事诉讼、行政诉讼,还是刑事诉讼即经过二审后就发生终局效力。
诉讼在西方人的观念中,是指法庭处理案件与纠纷的活动过程或程序;在中国人的观念中,“诉讼”一词是由“诉”和“讼”两字组成的。“诉”为叙说、告诉、告发、控告之意,“讼”为争辨是非、曲直之意。两个字连用即为向法庭告诉,在法庭上辩冤、争辩是非曲直。如果就“诉讼”一词从法律角度下定义,可以简要地概括为:诉讼就是国家专门机关在诉讼参与人的参加下,依据法定的权限和程序,解决具体案件的活动。
在我国古代汉语中,“诉讼”一词最初并不连用,许-慎撰《说文解字》认为:“诉,告也”;“讼,争也。……以手曰争,以言曰讼。”“讼”也是我国古代著名的《周易》中的一卦,此卦为上乾(天)下坎(水),中国的基本地势为西北高东南低,有“大江东去”之说,而日月星辰的天象却是东升西去,“坎(水)”与“乾(天)”运行方向相反,故“讼”卦用下坎(水)上乾(天)来表示。
从字面上看,“诉”﹦“言”+“斥”,可以指提出或发出排斥对方的言论,即控诉、告发、控告对方;“讼”﹦“言”+“公”,可以指将彼此间各执一理而相持不下的争辩、纠纷等提交公共权力机构,以求在公共权力机构就彼此间争辩、纠纷等的是非曲直,并得到公平、公正的裁断,而“言”则是诉讼各方对所争辩事物(原型)所作的语言文字表达(模型)。
虽然早在元朝法律《大元通制》中就已有称为诉讼的编名,但其所表达的内容却与现代意义上的诉讼仍有一定距离。据资料显示,诉讼是日本古代从中国学去并赋予现代意义,而中国于清朝末年又从日本的法律用语中转引回来的。从此,我国法律上明确用诉讼来表示“打官司”,即由一方告诉、告发或控告,由国家的权威机构(官府)解决控方与被告方的争议或纠纷的活动。
现代意义上的诉讼,作为一种解决社会中利益冲突矛盾的机制和一种专门法律活动,其主要特征有以下四点:
诉讼是一种有效的“公力救济”方式
在社会系统中,不同社会主体(两方或两方以上)之间因利益冲突而引起的争议和纠纷可能以多种方式解决:
①自行解决与和解。这是最常见的方式,就被损害权益的恢复和补偿而言,这是不动用公共权力的“私力救济”。
②调解与仲裁这是在上述方式力所不能及时可能采用的方式。其特点在于参与解决社会系统主体间利益冲突的第三方或新的一方的出现。该第三方或新的一方出现的目的,在于劝导发生利益冲突的各方消除对抗,提出争议权益的处置和补偿办法,或对其做出裁决。但调解的基础是争议各方的自由意志,仲裁通常也是以争议各方事前约定为前提。
③诉讼。它意味着对国家意志及法律权威的接受与服从。显然,以诉讼这种强制性、权威性的手段实施“公力救济”,一方面是由于私力救济的力所不及,另一方面也是由于维护统治秩序的需要。因为社会冲突的适当解决不仅关系个体权益,而且关系统治秩序和社会系统的整体利益,因此必须由社会控制系统或国家介入,以社会控制系统或国家强制力进行处置。公共权力的使用以及对诉讼结果的确认,往往使诉讼成为一种合法的、最有效的、从而也是最终的冲突解决手段。
诉讼有着严格的法定程序
在这个意义上说,诉讼法就是我们常称的程序法。诉讼的一个基本特点是其规范性,这种规范性表现在:
①诉讼请求必须符合法律规范。不仅诉讼请求的根据必须在法律上是存在的,而且诉讼请求本身(如赔偿损失、没收财产、判处徒刑等)也是法律上所允许的。
②诉讼还必须按照法律预先确立的具体程序进行。不仅是当事人,即便是法官也不能随心所欲、恣意妄为。
③诉讼裁决的根据还必须是法律规范,任何与立法相抵触的情理或道德规范不能作为解决冲突的根据。这种法律规范性,正是诉讼作为社会系统中利益冲突的重要解决方式所具有的完美形象和能够被当事人及社会所接受和认可的基本根据之一。
诉讼是一个动态的运作过程
诉讼既是法治系统的一种结构形式,又是这一系统的运作过程。这个过程包括提起诉讼、法院的审理和裁决、执行等。而对这一过程的推进,又是通过调查与辩论,对事实问题与法律问题的争议、对抗、妥协与裁决等多种法定的动态流程来实现的。构成要素的复杂性、程序化处理方式以及时间上的延续性,使得诉讼具有一定的运作成本。而这种诉讼运作的成本和诉讼裁决的权威性,使一项特定的诉讼虽然是一个过程,但却不能反复运作。
诉讼基本上是一种三元结构系统
诉讼法上通常所说的“三方组合”实际上就是三元结构系统典型的“三元结构(TriadStructure)”模式为:原、被告在法律上处于平等的地位,而法官居于其间作为权威的仲裁者解决原、被告之间的争议和冲突。然而,在实际运行过程中,这种诉讼结构为适应社会冲突和诉讼争议的实际状况可能发生一些变形。如在中国的刑事公诉案件中,被害人也是诉讼当事人,他与检察机关各自站在不同的立场同时充当控诉者。而在民事案件中,各国大都将有独立利益的其他人列为诉讼的第三人,在这样的情况下,实际的争议者就不限于原、被告两方。当然,不管怎样变化,三元结构仍然是诉讼系统中的基本结构模式,在诉讼关系和诉讼系统的运行方式中起主导作用。我们国家现阶段的诉讼模式主要可以归纳为以下三种(纯属本律师简化生动的归纳)。
1、民事诉讼。说得通俗易懂点就是“民告民”打官司,就是我们通常涉及到的民事诉讼,当然在特定的情况下,“民告官”也会形成民事诉讼,但前者为原则,后则为例外。
2、行政诉讼。这是我们常常所谈的“民告官”,相信这个大家都很容易理解。
3、刑事诉讼。这是一种追究被告人刑事责任、限制人身自由,没收财产,判处罚金,甚至剥夺生命的一种诉讼模式,是在触犯我国最严重的法律《刑法》的情况下,才会涉及到的。本律师把这种诉讼模式简化更人性的理解为“官告民”的诉讼模式。那么这里的“官”是特定的,即专指“公诉机关”检察院或者公安机关或者国家安全机关。那么在特定的情况下,“民告民”也会形成刑事诉讼,当然这只限于刑事自诉案件或者告诉才处理的刑事案件。
在这三种诉讼中,其中在一个案件中或者在一次事故中三种诉讼有可能同时产生,比如刑事附带民事诉讼中,那么刑事诉讼和民事诉讼会并列产生。而行政诉讼不能与其他两种诉讼同时产生,所以行政诉讼必然是单独的诉讼模式。
相信这样简易的区分和认识,非法律人都能对我国的诉讼模式有了一定的了解吧!希望对大家有用。
洪-伟律师撰稿
二0一四年六月十三日
诉讼的小常识拓展阅读
民事诉讼法——常用解题技巧及基本原理复盘
(一)常用解题技巧梳理
1.识别反诉的从易到难“三生法”
2.一般地域管辖的 “四类型”
3.确定网购合同纠纷管辖法院的“两步法”
4.确定合同纠纷管辖法院的“三步法”
5.三撤、执行异议、案外人再审的关系
6.区分本证与反证的“三步法”
7.分配证明壳任的“三步法”
8.识别重复起诉的“两层法”
9.二审案件裁判方式的“四分法”
10.当事人申请再审的法定事由:十三种四大类
11.再审案件之审理程序的确定方法
12.两类执行标的异议:执行标的异议与再审;执行标的异议与执行异议之诉
13.两种执行异议之诉:许可执行之诉;案外人执行异议之诉
14.执行和解:可恢复、可起诉 (择其一)
15.仲裁协议的效力识别:大错VS小错
16.申请撤销或不予执行仲裁裁决的法定事由:3+2+1
(二)基本原理回顾
1.法院-审判权VS当事人-处分权(诉权)——双向制约
2.多元化的民事纠纷解决机制及其相互关系
3.处分原则VS辩论原则
4.反诉VS抗辦
5.诉的合并:主体合并;客体合并;预备合并
6.变更之诉(形成之诉):形成权VS形成诉权
7.管辖的确定:先定性、找规范、得答案——在确定民事诉讼的管辖问题之前,必须首先依据民事实体法规则,对案件的请求权做出准确定性
8.当事人的确定:先定性、找规范、得答案——在确定适格当事人时,不仪要考虑实体法的规定,还要结合原告的诉讼请求,运用民事诉讼法的原理进行判断
9.三撤VS再审
10.案外第三人的救济机制(事中救济 VS 事后救济):有独三;无独三;第三人撤销之诉;执行标的异议;案外人再审
11.证明责任:行为意义上的证明责任+结果意义上的证明责任——在案件事实无法查清时,实体法提供了任意性规范、法律拟制、意思表示解释等法律武器;而诉讼法提供了调解、事实推定、证明责任分配等法律武器
12.分配证明责任时考虑的因素:(1)谁作出积极行为;(2)谁更接近证据;(3)谁更专业、更有实力
13.起诉条件:积极条件 +消极条件
14.重复起诉:一事不再理;“三同说”“两同说”;禁止重复救济;不得人为故意拆分请求(一次性提出)
15.一审程序VS二审程序VS再审程序:性质功能;审理范围;运行原理
16.一审中的诉讼和解(两条路)VS二审中的诉讼和解(三条路)
17.二审案件的裁判方式
18.再审程序:终局性(既判力)VS正确性
19.非讼程序的共性与个性
20.执行程序+执行措施+执行救济(程序性救济、实体性救济)
21.执行管辖的确定:近人近财产
22.执行行为异议VS执行标的异议
23.案外人执行异议之诉VS案外人申请再审:诉讼理由;功能
24.执行和解:民事契约
25.追加、变更被执行人
26.仲裁协议的独立性
27.仲裁司決审查VS仲裁的独立自治性
(三)主观大案例的解题“万金油”
1.先实体法、后程序法的原则,先用民法请求权方法对案件中可能存在的请求权予以准确分析,再结合案情和题设中所涉及的民事诉讼法知识,对案件进行准确定位后再做解答。
2.过程大于结果:对于开放式的题日,观点选择不是关键,关键在于答题逻辑和推理过程。
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