如何合法解除劳动合同(合法解除劳动,仅需4步)
律师分析本案的焦点在于,当单位按照N+1的方案补偿给劳动者后,是否就可以当然地解除劳动合同。答案当然是否定的。无论是劳动法还是劳动合同法,均对用人单位单方解除劳...
律师分析
本案的焦点在于,当单位按照N+1的方案补偿给劳动者后,是否就可以当然地解除劳动合同。答案当然是否定的。无论是劳动法还是劳动合同法,均对用人单位单方解除劳动合同进行了严格的限制,即必须存在法定理由且该理由成立的情况下才能行使劳动合同的单方解除权。即使在行使单方解除权时,还应该按照法定的程序履行协商、告知等义务。否则,一旦程序出错,即使理由成立,也有可能构成违法解除。
针对本案而言,首先,某软件公司“由于公司经营限制,项目人员需要精简”的理由可以理解为“客观情况发生重大变化”。对此,软件公司必须举证证明该理由是客观存在的,且该理由达到了重大变化并且导致劳动合同无法履行的程度。但是,软件公司并未提供任何证据加以证明。其次,即使上述理由成立,根据《劳动合同法》第四十条的规定,软件公司还应该履行协商变更劳动合同的义务,在协商不成的情况下才能解除劳动合同。但是,软件公司也没有与董某协商变更劳动合同,就匆忙将董某退回外服公司。其败诉也就在情理之中了。
综上,用人单位若以“客观情况发生重大变化”为由解除劳动合同时,需注意按以下几个步骤操作:
1、解除劳动合同的理由应基于客观情况,而不是主观意志,该客观情况达到“重大变化”的程度,且导致劳动合同无法履行。如果客观情况虽然发生重大变化,但劳动合同仍可以继续履行的,不能适用此规定解除劳动合同。
2、用人单位要与劳动者协商变更劳动合同,比如变更工作岗位、期限、工资等等。
3、经协商后双方不能达成一致。
4、用人单位应提前1个月通知劳动合同或额外支付劳动者一个月工资,才可以解除劳动合同。
5、用人单位解除劳动合同,应按照劳动者的工作年限,每满一年支付一个月工资作为经济补偿,满半年不满1年的视为1年,不满半年的,支付半个月工资作为经济补偿。
案情简介
董某自2008年4月1日与外服公司建立劳动关系,同日被派遣至某软件公司从事软件工程师工作人单位工作。董某与外服公司最后一份劳动合同期限为2010年4月1日-2012年3月31日。董某在职期间基本工资为9600元/月。2010年10月11日,某软件公司没有事先通知董某的情况下,突然于当日出具《解聘函》,以“由于公司经营限制,项目人员需要精简”为由将董某退回外服公司,外服公司同日以相同理解将董某辞退。外服公司支付了董某相当于1个月工资的代通金9600元、按工作年限计算的经济补偿金28800元。董某不服,遂委托上海市嘉华律师事务所李居鹏律师申请劳动仲裁,并将外服公司与软件公司作为共同被申请人。
董某诉称:公司辞退本人的同时仍然在网上招聘软件工程师,因此公司的辞退理由不成立。并且,根据《劳动合同法》第四十条规定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,才可以解除劳动合同。公司也没有履行协商变更劳动合同的义务。因此,公司的辞退属于违法解除劳动合同,不应按照N+1的方案补偿,而应该按照2N的方案支付本人违法解除劳动合同的赔偿金共计57600元,扣除公司已经支付的38400元,还应支付本人19200元。
两公司辩称:公司因为业绩不佳,精简人员属实,认为解除劳动合同的行为无论实体还是程序上都是合法的,请求驳回董某的仲裁请求。
仲裁结果:
经仲裁调解,双方达成协议:双方劳动关系于2010年10月11日解除,某软件公司支付一次性支付董某19200元,双方别无其他任何争议。
如何合法解除劳动合同拓展阅读
合法解除劳动,仅需4步
解除劳动合同,极易引起纠纷,历年来一直处于劳动争议案件的首位。
纵观整个劳动法体系,均给予劳动者倾斜立法。用人单位想要解除劳动合同,不是想解除就能解除,既需要有合法理由(或者双方协商),也需要遵循相关程序,否则,即涉嫌违法解除劳动合同。
违法解除劳动合同的后果,要么恢复劳动关系,要么向劳动者支付赔偿金,即双倍经济补偿金。
1、严重违纪解除
劳动者严重违纪,又称过错性解除,即劳动者具有严重过错,此时,用人单位可以立即解除劳动合同,不论员工是否处于“三期”、“医疗期”等,并无需支付经济补偿金。
严重违纪包括:严重违反用人单位规章制度,给用人单位造成重大损失,被追究刑事责任、试用期不合格、存在欺诈等情形。
2、合法理由解除
合法理由解除,又称非过错性解除,即劳动者并没有过错。此时,用人单位需提前1个月(或额外支付1个月工资)通知劳动者,并需要支付经济补偿金。
合法理由包括:
劳动者因自身原因不能胜任工作,如身体原因、或能力欠缺;
用人单位客观情况发生重大变化(如重大战略调整、不可抗力、企业搬迁、重大资产转让等),致使劳动合同无法履行,经协商不能达成一致意见。
那是不是出现了上述合法理由后,就可以任意解除了呢?不是,如果员工处在“医疗期”、“三期”、“患职业病”或者“工伤致残6级以上”等,不得解除。
3、经济性裁员
经济性裁员属于非过错性解除的一种特殊形式,即用人单位存在严重经营困难,或者濒临破产,一次性解除多人的形式。
经济性裁员需要符合一定条件,包括:
企业经营发生严重困难,企业转产、重大技术革新或者经营方式调整等;
人员要20人以上,或者10%以上。
经济性裁员同样不适用于“医疗期”、“三期”、“患职业病”或者“工伤致残6级以上”,以及“在本单位连续工作15年以上且不足5年即退休的员工”。
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1、完善规章制度,做到有章可循
用工规章制度,通常又被称为员工手册,系用人单位管理员工的基本制度。
法律只对严重违纪作了原则性的规定,而对于什么是严重违纪、什么是重大损害,什么是录用条件等,都要由用人单位自行规定。
用人单位应当:事先规定哪些行为属于严重违纪,比如员工盗窃单位财物、泄露商业秘密、打架斗殴、挪用资金、被行政拘留等;事先量化重大损失,比如致单位财产损失达到5千元以上;事先确定录用条件、以及不符合录用条件的标准等。
2、履行前置程序,做到程序合法
对于非过错性解除,往往需要先行履行一定程序,比如:
有些情况下,需与劳动者先行协商,不能达成一致后方能解除;
对于员工不能胜任工作,需要先行培训员工,经过培训、调岗后仍不能胜任工作方能解除;
解除时需提前1个月通知员工,或者额外向员工支付1个月工资;
经济性裁员,需要向政府部门报告,并听取员工和政府部门意见。
无论是过错性,还是非过错性解除,在解除程序上还有一个重要环节,即通知工会。如果单位没有工会,需要通知所在地区工会。如果真的忘记通知了,那么在一审诉讼前,还有机会补正,否则,即涉嫌违法解除。
3、发送解除通知,写明解除理由
解除劳动合同的通知,一定要清楚写明解除理由、解除依据,比如,“你因严重违反员工手册第10.5条,根据……,即日起解除与你的劳动合同”。
仲裁或诉讼时,仲裁员、法官将着重审理“解除通知上载明的理由是否成立”。
解除通知,一定要发送至劳动者本人,由其本人签字确认。
4、掌握充分证据,做到合法解除
民事举证规则,通常是谁主张谁举证,但对于解除劳动合同,却是举证责任倒置,即用人单位需举证证明自己解除劳动合同合法。
因此,企业在解除劳动合同之前,不仅要有确定的规章制度与劳动合同文本,还应提前固定好证据、保存好证据,以免最终因证据不足而败诉。
作者:丁红萍律师/北京市隆安律师事务所上海分所
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