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侵犯商业秘密罪是怎么认定的

侵犯商业秘密罪客观要件包括三个方面，即犯罪对象是商业秘密;犯罪行为表现对商业秘密的侵犯性;危害的后果是造成商业秘密权利人重大损失。

侵犯商业秘密罪无疑是结果犯罪，给商业秘密权利人造成重大损失是区分刑事犯罪还是民事侵权的分水岭。何为重大损失，立法并没有作出解释。2010年5月7日，最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中规定侵犯商业秘密，涉嫌下列情形的应予以追诉：

1.给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的;

2.因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的;

3.致使商业秘密权利人破产的;

4.其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

重大损失应当仅限于经济损失

《刑法》第二百一十九条规定：“……本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”刑事立法关于商业秘密的界定是从反不正当竞争法中移植过来的，这表明我国法律对商业秘密的界定均是一致的。因此，在刑事司法中，要充分运用民事、行政立法关于对商业秘密保护的精神，全面理解商业秘密的内涵。根据法律规定，我们不难分析，商业秘密应当具备三个方面的特征：一是该信息不为公众所知悉，即“新颖性”;二是该信息能为权利人带来经济利益，并具有实用性，可称之为“价值性”和“实用性”;三是权利人采取了保密措施，即“保密性”。重大损失应当是对其价值性和实用性的损害，或者因此而造成的间接经济损失。

尽管该规定对2001年颁布的规定进行丰富完善，但由于在损失数额认识上的差异，对于入罪标准的仍然难以把握，直接影响到对该类犯罪正确处理。

新的规定在损失的认定上虽然去掉了“直接”二字，是否在损失的认定上就漫无边际?对于“经济损失”的理解，笔者认为，应当计算直接的经济损失，可以参照最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(高检发释字[2006]2号)对此作出的解释，即一般是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值，就是物质性损失，应当排除非物质性损失，如精神损害等。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条的解释，被害人因犯罪行为遭受的物质损失是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，应当是可以量化的损失。在刑法规定的侵犯知识产权的八个罪名中，除侵犯商业秘密罪规定给商业秘密权利人造成重大损失外，其余犯罪规定是“情节严重”或者“数额较大”才成立犯罪。因此，从立法的精神上看，此罪中构成犯罪的条件所需要的“重大损失”应当是经济损失，不应当包括经济损失以外其他严重情况，如社会影响恶劣等，社会影响恶劣等情况只能在因重大经济损失或者财产性损失而构成犯罪的前提下作为量刑情节考虑。

重大损失的计算方法

由于商业秘密是一种能够创造经济利益的技术信息和经营信息，是无形资产，侵犯商业秘密，不仅直接表现权利人现实利益的缩减，也可能表现预期合理利益丧失，单独从被害人一方计算损失，通常遇到难以计算的困难。在刑事司法实践中，一般是参照法律规定的侵权人应当承担的民事赔偿属数额确定给权利人造成的损失额。根据反不正当竞争法第二十条第一款的规定，经营者侵犯商业秘密，给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。目前，对商业秘密权利人直接经济损失的计算主要有成本说、价值说、损失说、获利说、转让费说等几种主要方法。但这些方法的计算，与商业秘密不同于普通财产的特殊性并不完全相应，其中任何一种方法都有不全面或者不完全合理的缺陷。只有根据具体案件具体分析，根据不同的情况选择相对合理的标准，予以认定，具体讲，有以下几种思路：

1、直接计算损失法。

即直接计算权利人在被侵权期间失去的利润，可采取对比分析法，比较侵权期间的上一年度，相同时间段，相同生产量的情况的获利，利润的缩减量就是其侵权期间的直接经济损失。这种方法主要运用在市场行情相对稳定，权利人生产、经营处于连续状态，生产、经营的记载数量资料齐备，企业没有处于破产或者倒闭等状态的情形。

2、成本计算法。

审计核算权利人研究、开发、生产、保护商业秘密投入的费用，累计得出总额。这种方法主要运用在权利人开发商业秘密不久尚未投入生产和经营，即被侵犯，致使商业秘密在行业内广为扩散、传播，使其权利人研究、开发技术和经营信息完全丧失秘密性已经无采取保密措施之必要的条件下。

3、许可使用费用法。

即以权利人对商业秘密许可他人使用的同等条件下的合理价格确认。这种方法主要运用在权利人对商业秘密已与他人进行有偿许可使用的先例，且相距时间较近的情形。或者权利人与侵权人曾就商业秘密有偿使用达成过协议，后侵权人以种种借口不履行合同。

4、计算侵权人获利法。

在前面三种方法适用条件均不具备，权利人的损失难以计算的情况下，可以通过反向思维，把权利人的损失额作为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润。这种方法虽然在反不正当竞争法有明文规定的，但是要运用到刑事司法中，要特别慎重。是计算销售利润、还是营业利润、还是净利润，是否包括预期利益，立法和司法解释没有明确。笔者认为，刑法上所规定的损失数额的计算方法与民法上规定的损失金额的计算方法不同。除法律有特别规定之外，在刑法上只计算犯罪行为直接引起的损失数额，这也与最高人民检察院、公安部对此罪规定的立案标准即统计直接经济损失的规定一致。而在民法、行政法上的损失金额不仅要计算本金还要计算利息，还要计算可能产生的收益。侵犯商业秘密罪直接损失认定，采用侵权人获利额时应当是已经实际获利和必然获得的利益，一般以销售收入-销售成本=销售利润的公式予以计算，也可以销售额乘以平均利润率为计算公式。

破产或者其他重大损失的认定

司法解释将侵犯商业秘密罪“重大损失”的另一个标准规定为致使权利人破产或者造成其他重大损失。实践中，对于致使造成权利人破产的认定，不一定以法院宣告破产为标准，因以此为标准，将使刑事案件因破产案件审理期限较长而影响对此类案件及时侦破和查处，应作宽泛理解，致使权利人丧失竞争优势，企业被迫处于倒闭、停产、歇业等情形，可视为此种情形。造成其他严重后果，在目前没有明确司法解释的情况下，笔者认为，可将下列情形认定为其他严重后果：1.导致权利人商品滞销，严重积压的;2.致使权利人的营利性服务严重受挫的;3.侵权人将其非法所得的商业秘密多次或者向多人披露、使用或者允许他人使用的。

但是，从以上规定我们可以看出，致使权利人破产或者造成其他重大损失的具体程度并没有规定，可能使司法适用的标准出现不统一的情况。就破产而言，一个小型企业的破产与一个大型企业的破产损失程度可以是天壤之别;至于“其他重大损失”更是非常抽象。对此，我的理解是，对致使权利人破产或者造成其他重大损失应当理解为：通过评估，以上两种情况下，为造成的损失应当分别达到50万元以上。

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侵犯商业秘密罪是怎么认定的拓展阅读

侵犯商业秘密罪：如何界定“情节严重”

　　□利用互联网等高科技手段泄露商业秘密，其危害程度更大。因为网络与传统媒体相比，具有传播速率快、传播范围广、传播门槛低等特点。而阻止网络泄密的力度较低，且具延迟性。因此，对行为人通过互联网对商业秘密进行扩散，为公众所普遍知悉，使权利人彻底丧失秘密性，导致权利人丧失相关领域领先性的行为应予重点惩处。

　　□向特定的对象泄露商业秘密，在某些情况下会对国家的经济安全和经济利益造成更大的损害，对此情形应当认定为“情节严重”。如向国外商贸竞争对手泄露竞争产品的技术值，将导致国家经济利益巨大损失。

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（下称知产解释（三））已于2020年9月14日正式施行，刑法修正案（十一）草案（下称修正案草案）尚在征求意见中，两者对侵犯商业秘密罪都有重要修改内容。

　　修正案草案关于侵犯商业秘密罪修改的主要内容

　　修正案草案关于侵犯商业秘密罪主要有五处修改：1.修正案草案对刑法第219条侵害商业秘密罪入罪门槛，由“给商业秘密的权利人造成重大损失”调整为“情节严重的”。跳档量刑标准由“造成特别严重后果”调整为“情节特别严重的”。现行刑法规定的侵犯知识产权犯罪的七个罪名中，除侵犯商业秘密罪规定给商业秘密权利人造成“重大损失”外，其余犯罪规定是（1）情节严重（假冒注册商标罪、非法制造销售非法制造的注册商标标识罪和假冒专利罪）；（2）数额较大（销售假冒注册商标的商品罪和销售侵权复制品罪）；（3）违法所得数额较大或者有其他严重情节的（侵犯著作权罪）。此次刑法修正案调整后，七个罪名的入罪标准统一适用“情节严重”和“数额较大”。2.将侵犯商业秘密罪法定最高刑从七年以下有期徒刑调整为十年以下有期徒刑。现行刑法除销售侵权复制品罪和假冒专利罪外，其余四种侵犯知产犯罪与侵犯商业秘密罪一样，都规定了两个法定刑幅度，最高刑都是七年。3.对其他不正当手段的修改。增加了欺诈和电子侵入两种手段的列举式规定。将违反约定修改为违反保密义务可能涉嫌犯罪的行为。4.对商业秘密的内涵外延进行修改。均直接采用了反不正当竞争法和中美知识产权保护协议的相关规定。体现了刑法与前置法内容的一致。明确商业秘密是指“不为公众所知悉，具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息等商业信息”。5.增加刑法第219条之一商业间谍犯罪：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”毕竟现实社会中出现了典型案例。如景泰蓝制作工艺、宣纸制作工艺等一大批中国传统的商业秘密被境外有关机构和组织窃取，给中国相关行业造成巨大经济损失。

　　综上，修正案草案的修改内容一方面降低侵犯商业秘密罪入罪门槛，进一步严密法网，提高刑罚的处罚力度，另一方面与前置法反不正当竞争法及中美经贸协议的相关规定保持一致。

　　由于知产解释（三）仅对侵犯商业秘密罪的“盗窃、其他不正当手段的认定”、商业秘密损失的数额和计算方式、避免权利人遭受二次侵害等作出了说明，对“给商业秘密的权利人造成重大损失”则沿用了《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第73条规定，将“给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额”由50万元的入罪门槛降低为30万元，因侵犯商业秘密导致权利人破产的继续保持外，增加了“倒闭”情形的认定，虽然知产解释（三）和修正案草案在2020年6月几乎同时公布并征求意见，但正式施行后的知产解释（三）对何谓“情节严重”仍没有进行具体分析，阐明要义。

　　“情节严重”内涵外延分析

　　由于刑法修正案的效力和位阶高于司法解释，因此司法解释有必要根据修正案的修改内容而同步进行解释。

　　修正案草案对侵犯商业秘密罪中何谓“情节严重”的内容没有也不会作出具体说明，这也是遵循立法体例的一贯做法。

　　从知产解释（三）看，侵犯商业秘密的入罪门槛有三种情形，一是以“给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在30万元以上”。二是“致使权利人破产、倒闭的”。三是造成商业秘密权利人其他重大损失的。从实践操作层面看，30万元以上数额标准得到普遍适用，“致使权利人破产”的认定标准实践中较少体现，“造成其他重大损失的”认定标准没有被独立适用过，但在既往的判例中曾有与其他认定方式共同被适用。

　　笔者认为，尽管“重大损失”是影响侵犯商业秘密行为危害社会程度的重要情节，但不是唯一情节，除此之外，还有其他许多情节也能够影响侵犯商业秘密行为的社会危害程度。实践中存在：（1）没有给权利人造成重大损失但具有其他严重情节的情况；（2）虽然造成了一定的损失但没有达到司法解释规定的定罪数额标准；（3）损失数额难以认定、商业利益的损失根本无法量化，如权利人的信誉商誉、运营状况、市场占有率等等，也无法用经济损失的尺度评价，但同时具有其他严重情节的情况。对于具有其他严重情节的侵犯商业秘密行为，行为如果达到严重危害社会的程度而不加以处置，必将使“危害性巨大但经济损失不大或难以计算认定行为”成为漏网之鱼，不利于知识产权保护，与立法原意有较大差异。

　　因此，笔者认为，应在将“重大经济损失”作为侵犯商业秘密罪定罪情节的同时，增设“其他严重情节”作为与“重大经济损失”并列的可予选择的定罪情节，以严密惩治侵犯商业秘密罪的刑事法网。

　　何为“情节严重”？传统刑法理论在判断行为是否达到严重的社会危害性时，主要综合考量以下因素：（1）行为的性质方法手段；（2）行为是否造成严重后果或者是否可能造成严重危害后果；（3）行为侵犯的是什么样的社会关系；（4）行为人本身的情况；（5）行为人主观方面的情况；（6）情节是否严重恶劣；（7）行为实施时的社会形势。综上，“情节严重”是一个综合考量的情节，是对主体、主观方面、客体、客观方面综合考量的情节，并非单纯的“唯数额论”“唯经济损失论”。

　　根据司法实践，侵犯商业秘密罪的情节严重情形可从以下五方面考量：

　　从已有情节的同等严重程度认定情节严重。对“倒闭”含义，知产解释（三）在征求意见稿的背景介绍中说明：本条系落实中办、国办《关于强化知识产权保护的意见》关于“加大刑事打击力度，研究降低侵犯知识产权犯罪入罪标准”的要求，依据最高人民检察院、公安部2010年追诉标准的规定，增加了“违法所得数额”“破产”入罪情形。又考虑到司法实践中，经营困难的企业倒闭往往不通过破产程序，且破产程序耗时较长，影响侵犯商业秘密罪的查处，故将“倒闭”也增加为入罪情形。但实践中还存在“致使权利人丧失竞争优势，倒闭破产”同等严重程度的其他非物质性损害，如停产、清算、解散等，故应将停产、清算、解散等一并列入。

　　从犯罪手段上认定情节严重。行为的方法手段，能够直观体现行为人的主观恶性。行为人实施侵犯商业秘密行为的次数、手段，行为人侵犯商业秘密的性质（创新程度高低）、持续时间、范围、后果、被告人的过错程度，是完全公开还是仍处于保密状态，泄露商业秘密的内容、方式均影响损害结果的大小。如通过口头传授的方式多是对特定的人，其泄露商业秘密的影响面相对较小；通过书籍、报刊等大众媒体披露商业秘密，影响面相对较广，而利用互联网等高科技手段泄露商业秘密，其危害程度更大。因为网络与传统媒体相比，具有传播速率快、传播范围广、传播门槛低等特点。而阻止网络泄密的力度较低，且具延迟性。因此，对行为人通过互联网对商业秘密进行扩散，为公众所普遍知悉，使权利人彻底丧失秘密性，导致权利人丧失相关领域领先性的行为应予重点惩处。

　　从犯罪动机上认定情节严重。犯罪动机是实施犯罪行为的内在冲动或内心起因，能反映行为人的主观恶性程度。司法实践中，侵犯商业秘密案件的案情往往错综复杂，各具特点。有的案件中，侵权行为侵害了商业秘密权利人的技术信息，有的则是经营信息；有的案件中，侵权行为人只是非法获取了权利人的商业秘密并没有进行后续的生产销售，有的则不仅获取了权利人的商业秘密而且生产、销售了大量的侵权产品；有的案件中，侵权行为人仅将非法获取的商业秘密自己使用，没有扩散给第三人，商业秘密的秘密性没有完全丧失；有的则将商业秘密大范围公开，致使其彻底丧失秘密性。更有甚者，因为各种原因，会对商业秘密损坏或者毁弃，致使难以重新取得的。笔者认为，对因报复陷害，发泄私怨，致使商业秘密损坏或者毁弃，难以重新取得的，应予以规制。

　　从特殊的主体身份认定情节严重。侵犯商业秘密的主体既包括特殊主体，也包括一般主体。就特殊主体而言，包括两类：一类是基于约定负有保守商业秘密义务的单位或者自然人，如在生产经营过程中，与商业秘密的权利人订有保守商业秘密合同的单位或者自然人等；另一类是基于权利人要求负有保守其有关商业秘密责任的单位或者自然人，如经办涉及诉讼、非诉讼业务或者履行监督、管理职责的有关单位或者自然人等。一般主体是指具有刑事责任能力的任何单位或者自然人。笔者认为，针对特殊主体应降低入罪门槛。对将在履行职责过程中获得的商业秘密出售或者提供给他人，利用职权指使或者强迫他人违反保密规定泄露商业秘密的，致使经济损失达到30万元标准一半以上的，可视为情节严重。因为在实际发生的商业秘密案件中，多数都是内部人员作案或者参与作案，若不就此设置特殊标准，将难以惩治此类源头行为。

　　从泄露对象造成的后果上认定情节严重。向特定的对象泄露商业秘密，在某些情况下会对国家的经济安全和经济利益造成更大的损害，对此情形应当认定为“情节严重”。如向国外商贸竞争对手泄露竞争产品的技术值，将导致国家经济利益巨大损失；如向敌对国家泄露商业秘密，使我国的经济、政治、军事、外交等方面的安全处于更加危险之中。需要说明的是，明知将在国外利用和主动为境外提供，是作为增加的条文（商业间谍）予以打击的。但对被动泄露于外国人或者境外或者自己准备在国外加以利用的，造成或者可能造成危害社会稳定、严重影响国计民生及经济发展、国防安全或者造成恶劣的国际国内影响，社会危害性同样严重，同样需要予以刑罚规制。

　　侵犯商业秘密罪中其他情节严重等立法建言

　　情节严重与重大损失相比较，其内涵外延均大于重大损失，故应增设“其他严重情节”，以严密法网。①将“直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的”改为“致使商业秘密的权利人因重大经营困难，丧失竞争优势，停产、清算、解散、倒闭、破产的”。②通过互联网泄露商业秘密进行扩散，彻底丧失秘密性，致权利人的损失进一步扩大，丧失相关领域的领先性。③对因报复陷害，发泄私欲等原因，致使商业秘密损坏或者毁弃，难以取得的。④对将在履行职责过程中获得的商业秘密出售或者提供给他人，利用职权指使或者强迫他人违反保密规定泄露商业秘密的，经济损失达到15万元以上的。⑤商业秘密被动泄露于境外或者自己准备在国外加以利用，造成或者可能造成危害社会稳定、严重影响国计民生及经济发展、国防安全或者造成恶劣的国际国内影响。⑥其他情节严重情形的。

　　明确负有保密义务的人员，这类人员包括：①企业的雇佣人员，如公司高级管理和技术人员、中下层干部、技术工人。②具有一定业务身份的人员，如专利代理人、税务代理人、律师、企业顾问、社会咨询调查机构的人员。③具有一定职务身份的人员，如经办涉及诉讼、非诉讼业务或者履行监督、管理职责的公务人员等。④因商业活动而知悉商业秘密的人：如原料供应商、仓储公司、产品销售商、加工承揽商、银行等。⑤商业秘密被许可人。

　　（潘莉 作者单位：上海市人民检察院第三分院）

来源：检察日报

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