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违法所得如何认定(内幕交易违法所得的计算)

1.违法所得的获取手段具有违法性。违法所得是行为人通过法律禁止的手段获取的,正是这个根本特征将违法所得与行为人的个人合法财产区别开来。由于违法所得的获取渠道是非...

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违法所得如何认定(内幕交易违法所得的计算)

1.违法所得的获取手段具有违法性。违法所得是行为人通过法律禁止的手段获取的,正是这个根本特征将违法所得与行为人的个人合法财产区别开来。由于违法所得的获取渠道是非法的,因此即使行为人事实上占有了金钱或财物,也不能获得法律承认的所有权,这也是对违法所得进行追缴或退赔处理的法律基础。

2.违法所得具有经济价值。行为人通过各种违法手段获取违法所得的根本目的在于追求这些财物的经济价值,如金钱、有价证券、文物、房屋等等。正因其具有经济价值才为执法部门的认定提供了衡量标准。

3.违法所得具有多重性和复杂性。违法所得既包括行为人通过犯罪手段获取的财物,也包括司法机关认定犯罪嫌疑人无罪后,由特定机关处理的行为人非法所得的财物。另外,司法实践中违法所得并不总是单独存在,它常常与赃款赃物、供犯罪使用的本人财物以及违禁品等各种不同性质的财物混杂在一起,只有准确区分它们之间的关系,才能把握违法所得的范围。

4.违法所得只能由国家授权的特定机关通过一定程序才能认定。违法所得的认定直接关系到被害人财产权益的维护,涉及对违法行为人合法财产与非法财产的准确界定,关系到国家机关之间的分工与执法公正,因此,违法所得必须由特定机关通过一定的程序加以认定。这里的特定机关包括两类,一是行政执法机关依照有关行政法规,对行政相对人作出没收违法所得的行政处罚;二是司法机关对刑事案件中的违法所得依法作出的追缴或退赔的决定。

5.违法所得的追缴和处理应当按照“谁主管,谁负责”的原则办理。违法所得产生的途径主要有两种,一种是行政处罚,行政处罚法规定“没收违法所得”是行政处罚的法定种类之一,是对行政违法行为人的法定制裁;一种是刑事途径,指的是刑事诉讼过程中由司法机关认定和处理的违法所得。当然,在执法活动中这两者并不是绝然独立的,而是可以相互转化的。行政处罚法第二十二条规定:违法行为构成犯罪的,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任。刑事诉讼法第一百四十二条规定:对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收违法所得的,人民检察院应当提出检察意见,移送有关主管机关处理,有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。

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违法所得如何认定(内幕交易违法所得的计算)

内幕交易违法所得的计算

证券类犯罪是刑事领域最为复杂的分支之一。在目前证券市场“强监管”“零容忍”的背景下,辩护律师的充分参与,有助于证券类案件得到更客观、更公正、更全面、更专业的处理,从而依法维护委托人的合法权益。

内幕交易的违法所得不仅决定本罪中自由刑的量刑,对罚金刑的数额也能产生直接影响。

《内幕交易解释》仅阐述了“违法所得”系通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失,并未对“违法所得”的计算方式进行明确规定,导致实践中各地法院在计算违法所得时采取了不同的标准。

差额法最为简单明了,应用最广。其计算方式为证券的平仓收入减去建仓成本,但该方法所计算出的违法所得金额与当事人的抛售时间息息相关。如果抛售日大大晚于内幕信息公开之日,期间该证券可能因市场内外的其他因素,持续 上涨或下跌,故差额法所得的计算结果,可能无法准确反映出该内幕交易行为的社会危害性,进而无法准确地给予刑法上的评价,导致刑罚措施失当。另外,该方法并不能直接适用于避免损失型的内幕交易,以及行为人在案发时未将股票全部抛售的情况。

违法所得如何认定(内幕交易违法所得的计算)

如果案发时仍有股票未售出,此时需要将该证券在某一时间点的市场价格作为基准价计算违法所得。至于如何确认基准时间,目前并无统一的认定标准,该时间点可能是内幕交易行为终止日、内幕信息公开日、股票复牌之日、利好(利空)消息兑现后连续涨停(跌停)情况下的开板日等,价格一般取收盘价为计价标准。

参照证监会印发的《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》,获取情形下的违法所得=基准日持有证券市值+累计卖出金额+累计派现金额-累计买入金额-配股金额-交易费用;避损情形下的违法所得=累计卖出金额-卖出证券在基准日的虚拟市值-交易费用。

就内幕交易最为高发的股票市场言,内幕信息公开后,其对股价的影响会在短期内被市场消化吸收,后续股价的变化与内幕信息公开之间的关联性逐渐趋弱,因此以内幕信息公开后的首个交易日的收盘价作为基准价最为合适。同时考虑到涨跌停制度的存在,如果该交易日的收盘价为涨停价或跌停价,则以之后开板之日的收盘价为基准价更为适宜。


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