治安处罚中的没收是如何的(探讨！“没收”与“收缴”有何不同？)

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没收的性质《中华人民共和国治安管理处罚条例》(以下简称《条例》)第六条规定的违反治安管理行为的处罚种类为：警告、罚款、拘留。显然，《条例》是把“没收”排除在处罚种类之外、当作一种附属性的强制措施而存在;而《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第八条规定：“行政处罚的种类：”……没收违法所得、没收非法财物;……“可见，《行政处罚法》对没收是作为一种处罚予以设定的。法律性质不同，其将产生的法律后果也就不同，故弄清没收的法律性质事关当事人的合法权益，同时对于更好地理解没收的其他方面的问题也具有十分重要的意义。

治安管理处罚中的没收

是指公安机关对违反治安管理所得的财物、查获的违禁品以及违反治安管理所使用的本人所有的工具或财物无偿地收归国有的一种治安行政制裁手段。由于法律对没收的性质、权限和是否适用听证等方面的规定不尽完善与全面，导致各地在适用没收时不依法行政的情形不断出现，严重损害了当事人的合法权益。

解决这一个问题，关键在于确定《条例》与《行政处罚法》的效力等级。《行政处罚法》是母法、《条例》是子法，且《行政处罚法》是在《条例》之后颁布的，按照子法不得与母法相矛盾、新法优于旧法的原则，《行政处罚法》的效力等级应高于《条例》的效力等级。但有人可能会认为，《条例》是特别法，《行政处罚法》是普通法，《条例》的效力等级应高于《行政处罚法》的效力等级。这里需要指出的是，《行政处罚法》制定的根本目的，在于全面彻底地统一规范我国各行政机关的行政处罚问题，如果各行政机关又都依据各自所谓的“特别法”办事，势必致使《行政处罚法》成为一纸空文，失去其制定的本初目的。况且《行政处罚法》也顾及到各行政机关在执法实践中的不同需要，在某些方面已作了特别规定。如《行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”以及第四十二条第二款“当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例有关规定执行”等的规定，即是专门协调《行政处罚法》与《条例》之间存在的矛盾的。因此，在《条例》与《行政处罚法》发生冲突时，除了《行政处罚法》的特别规定外，必须适用《行政处罚法》。所以，笔者认为，在治安处罚中，没收应视为行政处罚种类，而不能当作行政强制措施。

没收的权限既然将治安处罚中的没收作为一种处罚种类对待，那么，没收的权限也就应当相应的予以明确，但是《行政处罚法》和《条例》均没有关于没收权限的法律规定，就是公安部也没有作出具体的解释性规定。这样，在实践工作中就出现了不管没收财物数额多少，各级公安机关，尤其是派出所都可以裁决的现状，从而导致不少侵犯公民财产权利的情况发生。

《条例》第三十三条第一款规定“对违反治安管理行为的处罚，由县、市公安局、公安分局或者相当于县一级的公安机关裁决”、第二款规定“警告、五十元以下罚款，以可由公安派出所裁决;在农村，没有公安派出所的地方，可以由公安机关委托乡(镇)人民政府裁决”。从这可以看出，对治安管理处罚的裁决权限，一般设定在县级公安机关，只有对警告和数额较小的罚款处罚，才可以由公安派出所裁决。没收和罚款从本质上看同样的都是一种财产罚，对当事人所造成的损失实际上都是一样的，既然《条例》规定公安派出所的罚款裁决权限为五十元以下，超过五十元的罚款要由县级公安机关决定，那么，对没收的裁决权限也应当遵守同样的规则，即对于单处没收处罚而不涉及其他处罚的，可以仿照《条例》的规定，由县、市公安局、公安分局或者相当于县一级的公安机关裁决，五十元以下没收处罚的，可以由公安派出所裁决;对于并处没收处罚的情形，应分两种情况处理：对涉及警告、五十元以下罚款，同时没收违法所得、非法财物五十元以下的，可以由公安派出所裁决;但“警告、五十元以下罚款”，同时“没收违法所得、非法财物”五十元以上的，则应当由县一级公安机关裁决。

没收与听证《行政处罚法》第四十二条规定，听证程序只适用于“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定”。实践中，执法人员对“等”字理解不一，公安部对此也未作统一的规定，因而，各地公安机关在对治安处罚中的没收是否适用听证程序方面的做法不一。有的地方作“等外”解，把行政处罚的听证范围扩大到没收;而有的地方则作“等内”解，认为听证适用范围仅限于法定的“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款”这三种情况。笔者认为，从保护公民合法权益的角度出发，《行政处罚法》第四十二条规定的“等”字应作“等外”解，即“较大数额没收”应适用听证程序。一方面，没收与罚款一样，是由法律设定的一种财产罚，较大数额的没收与较大数额的罚款具有相同的性质，而且，没收对当事人的利益所造成的损失与罚款是一样的;另一方面，《条例》涉及到对当事人进行罚款处罚时，数额均作上限规定，而没收则没有，实践中，“没收违法所得、没收非法财物”的数额往往比罚款的数额大，从法理上讲，法律制裁越重就越应当给受处罚人以充分的抗辩权利和机会，因此，“没收违法所得、没收非法财物”适用听证程序，并不违背法律所蕴涵的精神。并且，作“等外”解，还体现立法对当事人有权要求听证的行政处罚种类的无法列举穷尽，为今后扩大听证范围、完善听证制度提供依据。

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治安处罚中的没收是如何的拓展阅读

治安处罚中的没收是如何的(探讨！“没收”与“收缴”有何不同？)

探讨！“没收”与“收缴”有何不同？

“没收”与“收缴”两个词汇，一字之差，其法律含义究竟有怎样的区别？本文以最近征求意见的《药品管理法实施条例（修订征求意见稿）》（简称征求意见稿）中无过错情形下违法行为的特别条款为例予以探讨。

征求意见稿第一百六十九条规定：“药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当收缴其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；可以免除行政处罚。”该条款系对药品经营主体在无主观过错的前提下符合有关法定情形的给予免罚的处置。该条款是对新修订《行政处罚法》处罚裁量原则的贯彻，将 “当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”这一原则在行政立法中的具体化。

从“没收”到“收缴”

此次征求意见稿中关于免除处罚的要件、内容、定性，与现行《药品管理法实施条例》（简称《实施条例》）相比修改很大，不同之处非常明显。现行《实施条例》第七十五条规定：“药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除其他行政处罚。”

两者的区别在于：其一，现行《实施条例》仅可以免除“其他”行政处罚，指不罚款、不吊销证照等，实际执行效果为减去一个或若干个罚种，属于减轻处罚范畴；而征求意见稿明确可给予免罚，从法律意义上来讲是完全免除了行政处罚。其二，现行《实施条例》对涉案违法药品处置用的是“没收”一词，按《行政处罚法》所给出的法律定义，“没收”应属行政处罚的一个种类，无论是没收违法所得还是非法财物，且修订前后的《行政处罚法》在此定义上保持了一致。本次征求意见稿中，特别使用了“收缴”来替代现行《实施条例》中的“没收”，法规起草部门也正是出于非行政处罚的定性考虑。其三，结合征求意见稿第一百六十八条第二款“当事人有证据足以证明已经完全履行职责、没有主观过错，没有造成危害后果或者危害后果显著轻微的，不予行政处罚”的表述，显然一般性的无过错行为是完全免于行政处罚的，无须承担其他义务。但是由于假药、劣药这种特殊商品所潜在的危害性，使得法律必须规定将其从流通领域强制退出，以确保人民群众用药安全，因此征求意见稿第一百六十九条中又对违法药品规定予以“收缴”，给无过错行为主体设置了义务。除违法产品之外，又基于“任何人不得从其违法中获益”的原则，对上述因无过错行为产生的违法所得亦进行“收缴”。

征求意见稿采用了“收缴”涉案假药、劣药以及违法所得的新表述，对如何进行免除行政处罚的操作规定得更加清晰，可以归纳为：在符合主、客观两大条件的情形下，授权药品监管行政机关对经营主体免于行政处罚，最终决定权交由行政机关裁量。同时，这一条款也与《医疗器械监督管理条例》等的无过错免罚条款一致。因此，笔者的理解是，征求意见稿并未将“收缴”归入行政处罚种类，其变化的核心是不再采取行政处罚的手段去处置违法药品。

关于“收缴”性质的争议

当前，法律理论与实务界对“收缴”的性质仍存有很大争议（注：收缴不属于行政强制措施已得到公认，本文不再赘述）。有观点认为，“收缴”属于行政处罚的类别，名称并未改变行政行为的实质。例如，中央党校（国家行政学院）教授胡建淼在“收缴非法财物是否属于行政处罚”的问答中指出：虽然现实中公安机关依据《治安管理处罚法》将“收缴”和“追缴”这两种行政措施作为非处罚来执行，但《行政处罚法》并没有将上述的“收缴”和“追缴”作为“行政征缴”行为，而是作为行政处罚行为对待。《行政处罚法》第九条第（二）项中的“没收非法财物”已包含了《治安管理处罚法》第十一条第一款规定的“收缴”内容；同时“没收违法所得”已包含了《治安管理处罚法》的“追缴”内容。他的结论是“收缴”和“追缴”都属行政处罚，只是“没收”类型的另一种表达方式而已。

与此相反，认为“收缴”不属于行政处罚的理由，主要是从行政行为之目的和效果来分析。有观点认为：无过错行为免罚，是由于主观方面的原因否定了其可罚性，若在免于处罚的决定之后再没收违法产品或违法所得，则与免罚法条相矛盾。也有律师进一步认为：无过错行为所涉及的产品若存在违法的话，应当视其为意外事件而非违法行为，不应受到行政处罚，收缴的目的是控制风险。

笔者认为，抽象来看“收缴”是一种类似“回转”的程序，是将某一特定法律关系恢复到原先的状态，例如把假药、劣药从经营者处解除占有，理由是在发生经营行为之前该药品并不被经营者占有。从效用来看，这种“收缴”是必须的，是无过错行为免罚的场合下为保障用药者安全的应有之意，是无法绕过的行政处置过程，可以看作是特殊产品免罚的附随义务。因此，征求意见稿将“收缴”排除在行政处罚种类之外，彰显了药品领域实施人性化监管以及执法宽严相济的理念，其积极意义值得肯定。

前述的“解除”或者 “回转”，事实上都具有强制力，效果上也都剥夺了产品的所有权。显然，实施“收缴”的行政措施影响到行政相对人的权利义务，与行政相对人有着法律上的利害关系。因此，如该条款在法规最终稿中得以保留，笔者建议市场监管部门通过后续的执法指南、执法文书范本进一步明确其操作方式，确保新规落到实处。